RELATOR: Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA -
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ARTIGO 16 DA LEI 7.492/86. PRÁTICA DE CONSÓRCIO OCULTA SOB A FORMA DE SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ERRO DE TIPO. INOCORRÊNCIA. ESTELIONATO. ARTIGO 171 DO CP. PENA-BASE MAJORADA. CONCURSO FORMAL E CONTINUIDADE DELITIVA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL PARA RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Apelação da defesa contra sentença que condenou os acusados como incursos no artigo 171 do Código Penal e artigo 16 da Lei nº 7.492/86, combinados com os artigos 70 e 71 do Código Penal. 2. Materialidade delitiva do crime contra o Sistema Financeiro Nacional que se encontra demonstrada pelos documentos acostados aos autos. A atividade exercida dizia respeito à captação de recursos para a formação de poupança e posterior entrega de bens imóveis previamente ajustados com os chamados sócios participantes. 3. A forma de Sociedade em Conta de Participação apenas era utilizada para dissimular a prática da atividade de consórcio. Os anúncios de publicidade feitos pela empresa demonstram com clareza que a proposta do negócio é o financiamento de automóveis por meio de pagamento de parcelas mensais. O contrato de admissão em Sociedade em Conta de Participação também permite concluir que a empresa se caracterizava como instituição financeira. Além disso, as testemunhas afirmaram que a atividade da empresa era de consórcio e que não entregaram a carta de crédito nem o imóvel pretendido. 4. As sociedades têm como elemento essencial de constituição a affectio societatis, o que, definitivamente, não existia com relação aos sócios participantes e a sócia ostensiva TRACCY'S. 5. Erro de tipo não caracterizado, uma vez que restou evidente a consciente prática de consórcio pela empresa sob a forma de Sociedade em conta de Participação, e os réus contavam com experiência nesse tipo de contrato. 6. Crime Conduta que se amolda ao crime do art. 5º, caput, da Lei nº 7.492/86. Dosimetria mantida no art. 171 do CP. Os réus, na condição de sócios administradores da empresa Traccy's, captavam recursos de terceiros a título de pagamento de parcela dos planos habitacionais contratados e deles se apropriaram em proveito próprio ou alheio, deixando de restituí-los quando procurado pelas vítimas. 7. Autoria que se verifica dos interrogatórios dos réus e depoimento da testemunha de defesa. 8. Pena-base majorada, levando-se em conta as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. 9. Incabível a atenuante do artigo 65, III, "b", do CP, pois os réus não demonstraram ter reparado o dano. Descabida a aplicação da atenuante prevista pelo artigo 65, II, do CP, pois a simples alegação de desconhecimento da lei, desacompanhada de qualquer elemento concreto, não autoriza a pretendida redução da pena. 10. Afastado o quantum de aumento relativo ao concurso formal de delitos. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que, nos casos em que presentes o concurso formal e a continuidade delitiva, deve ser aplicado, apenas, o aumento referente à continuidade delitiva, sob pena de bis in idem (HC 348.506/SP; HC 178.499/MT e HC 70.110/RS).. 11. Pena de multa deve seguir os mesmos parâmetros de fixação da pena privativa. 12. Apelação da defesa parcialmente provida.
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