RELATOR: DES. MAURICIO KATO -
PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA POR VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ART. 171 DO CÓDIGO PENAL. ARTS. 5º E 16, AMBOS DA LEI N. 7.492/86. CAPTAÇÃO DE RECURSOS POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NÃO AUTORIZADA. CONTRATOS DE SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. TIPIFICAÇÃO. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PENA DE MULTA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. HC N. 126.292 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. 1. Denegado o pedido de reconhecimento da nulidade da sentença. 2. Extinta a punibilidade de Jair Eduardo Campos e de José Ezequiel Garcia Nunes Fernandes quanto à prática do delito previsto pelo artigo 16 da Lei n. 7.492/86, com fundamento nos artigos 107, IV, 109, V, e 117, I e IV, todos do Código Penal c. c. o artigo 61 do Código de Processo Penal, restando prejudicada a análise da apelação interposta pelo Ministério Público Federal no particular. 3. Os fatos descritos na denúncia subsomem-se aos delitos dos arts. 5º, caput, e 16, ambos da Lei n. 7.492/86. 4. O numerário captado por instituição financeira não autorizada por intermédio de pretensos contratos de sociedade em conta de participação constitui objeto material passível de ensejar a tipificação do crime de apropriação indébita previsto no art. 5º da Lei n. 7.492/86 (STJ, REsp n. 1536393/PR, Rel. Min. Felix Fischer, j. 07.11.17; TRF 3ª Região, ACR n. 0002758-35.2002.4.03.6119, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 22.10.12) 5. A denúncia expõe fatos que subsomem ao delito do art. 5º da Lei n. 7.492/86, na medida em que descreve a conduta dos recorridos que, nos meses de janeiro a junho de 2002, na condição de sócios gestores da Bancred Administração e Participação S/C Ltda., ofereceram a contratação de sociedade em conta de participação, com a Bancred como sócio ostensivo, voltada à captação de poupança popular (sócios participantes ou ocultos) para formação de fundo financeiro coletivo destinado a compra, reforma ou construção de imóveis, mediante contrato de adesão com características de autofinanciamento, pagamento de mensalidade e de taxa de administração e exigência de garantias, atividade similar a de consórcio sem autorização do Banco Central, e, assim, agindo, apropriaram-se dos valores transferidos para a Bancred por Adriano Campos, Eluza Gomes Costa e Gloria Aparecida Fernandes. 6. Descabida a tipificação dos fatos no art. 171 do Código Penal, cumpre proceder à emendatio libelli para tipificá-los no art. 5º, caput, da Lei n. 7.492/86, nos termos pleiteados pelo Parquet. 7. Não houve trânsito em julgado para a acusação da pena aplicada na sentença, pois a acusação contra ela se insurge mediante apelação pela qual postula seu agravamento em decorrência do que entende ser a correta tipificação dos fatos. Posto que prescrita a pretensão punitiva quanto ao art. 16 da Lei n. 7.492/86, não está prescrita a pretensão punitiva quanto ao delito do art. 5º da Lei n. 7.492/86. 8. Materialidade e autoria satisfatoriamente demonstradas. 9. Considerando a tipificação dos fatos nas penas do art. 5º, caput, da Lei n. 7.492/86 e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, as penas-base foram fixadas no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 10. Não incide a agravante da reincidência em relação ao acusado José Ezequiel Garcia Nunes Fernandes. Na sentença, o Processo n. 85898/2002 foi utilizado para justificar a exasperação das penas em decorrência da agravante da reincidência (fl. 648). De acordo com o parecer da Ilustre Procuradora Regional da República, referido ilícito ocorreu em 1º.07.02 e a condenação respectiva transitou em julgado em 19.09.06 (fl. 885). Considerando que os fatos narrados na denúncia dos presentes autos se deram entre janeiro e junho de 2006, não está caracterizada a reincidência, em conformidade com o disposto no art. 64, I, do Código Penal. 11. Arbitrado o valor unitário do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente, à vista da inexistência de informações nos autos sobre a situação econômica dos acusados. 12. Em Sessão Plenária, o Supremo Tribunal Federal, em 17.02.16, firmou o entendimento, segundo o qual "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (STF, HC n. 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.02.16). 13. Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (CR, art. 5º, LVII) a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário (STF, Repercussão geral em ARE n. 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.11.16). A 5ª Turma do TRF da 3ª Região decidiu pela expedição de carta de sentença após esgotadas as vias ordinárias (TRF da 3ª Região, ACr n. 2014.61.19.005575-3, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 06.02.17 e TRF da 3ª Região, ED em ACr n. 2013.61.10.004043-0, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 06.02.17). 14. A 5ª Turma do TRF da 3ª Região decidiu pela expedição de carta de sentença após esgotadas as vias ordinárias (TRF da 3ª Região, ACr n. 2014.61.19.005575-3, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 06.02.17 e TRF da 3ª Região, ED em ACr n. 2013.61.10.004043-0, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 06.02.17). 15. Extinta a punibilidade dos acusados José Ezequiel Garcia Nunes Fernandes e Jair Eduardo Campos em relação ao delito do art. 16 da Lei n. 7.492/86 e julgado prejudicado o recurso do Ministério Público Federal quanto a essa matéria. Parcialmente provido o recurso de apelação da defesa do acusado Jair Eduardo Campos e do acusado José Ezequiel Garcia Nunes Fernandes e, de ofício, excluída a agravante da reincidência. Parcialmente provido o recurso de apelação do Ministério Público Federal. Determinada a execução provisória das penas tão logo esgotadas as instâncias ordinárias.
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