RELATOR : Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS -
Penal. Processual penal. Art. 337-a, i e ii, cp. Nulidade da denúncia. Nulidade da sentença. Autoria e materialidade delitiva comprovadas. Não judicialização da prova. Inexigibilidade de conduta diversa. Situação econômica da empresa. Dosimetria. Apelação parcialmente provida. 1. A defesa alega que a denúncia é nula em razão de ter se baseado em prova declarada nula. Entretanto, não assiste razão. Esta Egrégia Corte decidiu nos autos do HC nº 0010096-69.2011.403.0000/SP que é nula somente a decisão judicial que determinou o aproveitamento das provas produzidas no processo que teve a sua inicial acusatória declarada inepta. Contudo, o próprio acórdão afirmou que a denúncia ofertada nestes autos é válida. O MM. Juiz a quo determinou o desentranhamento das peças relativas ao processo anulado e recebeu novamente a denúncia, somente em relação ao crime do artigo 337-A, incisos I e III, do Código Penal, baseada na representação fiscal para fins penais (fls. 228/229). Assim, claro está que não foi utilizada qualquer prova ilícita para fundamentar o recebimento da denúncia, pelo que não merece prosperar a alegação de nulidade da denúncia. 2. Pese embora a sentença faça alusão a decisão anteriormente exarada nos autos, é pacífico o entendimento nos Tribunais Superiores de que é possível a fundamentação per relationem ou por referência, não se cogitando em nulidade ou ofensa ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Resta claro que a decisão recorrida não viola o disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal, estando devidamente fundamentada, pelo que não há que se falar em nulidade. 3. Conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, para a comprovação do crime de sonegação fiscal de contribuição previdenciária não é necessário o dolo específico, sendo suficiente a presença de dolo genérico consistente na supressão ou redução voluntária de contribuição previdenciária. O tipo penal em tela pune, portanto, aquele que suprime contribuição previdenciária, valendo-se, para tanto, de um expediente fraudulento. A materialidade delitiva está devidamente comprovada pela NFLD nº 35.502.700-3 (fls. 1053/1271) e pelo auto de infração nº 35.502.701-1 (fls. 1272/1288), ambos constantes das Peças Informativas nº 1.34.010.000896/2007-59, em apenso. Ao contrário do quanto alegado pela defesa, a Representação Fiscal, que apontou a redução do pagamento das contribuições previdenciárias, pode ser utilizada para comprovar o fato delitivo, pois oriunda de processo administrativo instaurado para apurar irregularidades nas condutas praticadas pelo acusado, o que culminou na constituição definitiva do crédito tributário. Ademais, a autuação e a notificação fiscal possuem presunção de veracidade, sendo hábeis à comprovação da materialidade do delito, o que também dispensa a perícia contábil. 4. Por outro lado, a alegação de que o procedimento administrativo foi realizado em afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois sua defesa, naquele feito, não fora apreciada por intempestiva, não deve ser acolhida, pois, como diz o provérbio jurídico, "o direito não socorre aos que dormem" ou "dormientibus non succurrit jus". Só haveria afronta aos referidos princípios se não houvesse sido oportunizada a apresentação de defesa administrativa, o que não aconteceu. No caso em análise, o apelante, por descuido ou negligência, deixou de apresentar sua defesa no prazo assinalado pela autoridade administrativa. Do mesmo modo, a autoria resta devidamente comprovada, vez que o acusado era gerente da empresa, conforme documentos de fls. 553/561, responsável pela administração e recolhimento das contribuições previdenciárias. 5. Conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, os processos administrativos, incluídos os de cunho fiscal, são considerados provas não repetíveis, nos termos do artigo 155 do Código de Processo Penal, sujeitos, pois, ao contraditório diferido, sendo hábeis a alicerçar condenações criminais. 6. A inexigibilidade de conduta diversa é causa supralegal de exclusão de culpabilidade, impondo-se perquirir se, nesta hipótese, o réu estava efetivamente impossibilitado de recolher as contribuições previdenciárias, ou seja, se as dificuldades financeiras suportadas pela empresa eram de ordem a colocar em risco a sua própria existência, vez que apenas a impossibilidade financeira devidamente comprovada por prova material contundente poderia justificar a supressão ou redução das contribuições. No caso em análise, as justificativas utilizadas pelo réu não foram suficientes para provar que não havia outro modo de a empresa continuar funcionando, uma vez que não demonstrou a insolvência à época, nem comprovou que a empresa tenha adotado medidas de saneamento, tais como injeção de recursos próprios, diminuição do quadro de pessoal, racionalização de despesas, etc.
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