Penal e processual penal. Apelação da defesa. Tráfico internacional de drogas. Recurso em liberdade: descabimento. Aventadas inconstitucionalidades na lei 11.343/2006. Inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória: não verificada. Vedação à substituição da pena reclusiva por restritivas de direito: julgamento do plenário do stf pela possibilidade. Materialidade e autoria demonstradas. Estado de necessidade: não demonstrado. Dosimetria da pena. Diminuição da pena-base. Diminuição do artigo 33, §4º da lei 11.343/2006 e artigo 24, §2º, do código penal: não caracterizadas. Não preenchimento do requisito objetivo para a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Progressão de regime. 1. Apelação criminal interposta pelo réu contra a sentença que o condenou à pena 6 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 612 dias-multa, no valor unitário mínimo, como incursa no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006. 2. Pedido de apelar em liberdade: o réu é estrangeiro, vindo ao Brasil com o único propósito de traficar, de modo que não possui vínculo com o país, consoante se extrai do interrogatório em juízo e respondeu preso ao processo. A fundamentação da sentença é suficiente para a manutenção da custódia cautelar. 3. Inconstitucionalidade da vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito: recente posicionamento do Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, manifestado em 01.09.2010, pela declaração incidental da inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, nos autos do HC 97256. Possibilidade de substituição que deve ser apreciada singularmente, em cada caso concreto. 4. Inconstitucionalidade parcial do artigo 44 da Lei 11.343/2006, no tocante à vedação à liberdade provisória: O Supremo Tribunal Federal, guardião constitucional, pronunciou-se sobre o tema, validando a vedação da Lei 11343/2006 à liberdade provisória aos praticantes de tráfico de drogas. 5. A materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelas provas produzidas nos autos, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. 6. Estado de necessidade: o réu não comprovou a premência em salvar de perigo atual que não provocou por sua vontade, nem poderia evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se, conforme determina o artigo 24 do Código Penal. Ademais e principalmente, porque não se pode admitir que dificuldades financeiras justifiquem o cometimento do crime de tráfico de drogas. 7. Pena-base no mínimo legal: o montante líquido de 1.960 g (um quilo, novecentos e sessenta gramas) de é quantia que, embora relevante, não chega a ser muito superior do que ordinariamente é apreendido no aeroporto de Guarulhos, em poder das ditas “mulas“ do tráfico. Os antecedentes, a conduta social e a personalidade são favoráveis, conforme constou da sentença. A menção ao motivo de lucro fácil que, segundo a magistrada de primeiro grau, é revestidor de motivo desfavorável para a traficância, integra-se ao tipo, porque a intenção de lucro é ínsita ao comportamento delituoso no caso concreto. 8. A nova lei de drogas instituiu causa de diminuição de pena para o “traficante de primeira viagem“, - denominação do Professor Guilherme de Souza Nucci - no artigo 33, §4º. De acordo com o dispositivo em comento, é necessário o preenchimento simultâneo de todos os requisitos: a) primariedade, b) boa antecedência, c) não dedicação a atividades criminosas e d) não integração de organização criminosa, para a obtenção da redução da pena. 9. O réu não preenche os requisitos legais, pois há elementos que permitem concluir que se dedicava à atividade criminosa. 10. A remuneração pelo transporte, o tempo despendido à viagem desde a origem até o destino e a inexistência de prova de ocupação lícita, que houve efetiva e deliberada dedicação à atividade criminosa. 11. Descabida a diminuição da pena pautada no artigo 24, §2º, do Código Penal, porque a situação de perigo sequer restou demonstrada. 12. O apelante não preenche o requisito objetivo - quantidade da pena -, nos termos do artigo 44, I, do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. 13. Progressão de regime: incompetente o Tribunal para conhecer do pedido, cabendo ao Juízo da Execução Penal apreciá-lo, considerando-se também que houve a expedição da guia de recolhimento provisório.
Rel. Des. Silvia Rocha
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