Penal. Processo penal. Tráfico de drogas. Autoria e materialidade comprovadas. Coação. Inexistência. Estado de necessidade. Inadmissibilidade. Direito de apelar em liberdade. Impossibilidade. Dosimetria. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Art. 42 da lei n. 11.343/06. Confissão. Ocorrência. Causa de diminuição do § 4° do art. 33 da lei n. 11.343/06. Incidência e causa de aumento do art. 40, i, da lei n. 11.343/06. Mínimo legal. Pena pecuniária mantida. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Regime inicial fechado. Admissibilidade. 1. Autoria e materialidade comprovadas. 2. Inexistência de coação moral irresistível, uma vez que a ameaça com o intuito de exclusão da culpabilidade do réu tem requisitos próprios que devem sem provados a fim de que haja a exclusão da culpabilidade. 3. Para que se reconheça que o réu agiu em estado de necessidade exculpante ou justificante, é obrigatório que traga aos autos comprovação cabal do preenchimento dos requisitos do art. 24 do Código Penal para o reconhecimento dessa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, sendo ônus da defesa fazê-lo, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. No caso do crime de tráfico, todavia, o argumento, mesmo sendo objeto de prova, não merece prosperar. Precedentes do TRF da 3ª Região (ACr n. 2007.61.19.007015-4, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 11.01.10; ACr n. 2007.61.19.009691-0, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 05.04.10 e ACr n. 2008.60.05.002173-2, Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, j. 27.04.10). 4. O direito de apelar em liberdade para os delitos da Lei n. 11.343/06 é excepcional, desafiando fundamentação própria, não havendo ilegalidade em manter a prisão do réu que nessa condição respondeu a ação penal (STF, HC n. 92612, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 11.03.08; HC n. 101817, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.08.10; HC n. 98428, Rel. Min. Eros Grau, j. 18.08.09). 5. A pena-base deve ser reduzida, mas fixada acima do mínimo legal, considerado o art. 42 da Lei n. 11.343/06. 6. O reconhecimento da atenuante genérica do art. 65, III, d, do Código Penal merece ser mantido, tendo em vista que o réu confessou a autoria delitiva e o Juízo a quo fundamentou a condenação na versão apresentada judicialmente. São irrelevantes os motivos pelos quais o agente teria sido levado a confessar o delito perante a autoridade para fazer jus à incidência da atenuante genérica (STJ, HC n. 159.854, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 15.06.10; HC n. 117.764, Rel. Min. Og Fernandes, j. 11.05.10; HC n. 46.858, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 13.11.07; HC n. 79.381, Rel. Min. Nilson Naves, j. 23.10.07). 6. Alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal admitem que a natureza e a quantidade de entorpecente sirvam para graduar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (STF, HC n. 106.762, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 21.06.11; HC n. 104.195, Rel. Min. Luiz Fux, j. 26.04.11), reconhecendo ademais plena liberdade ou discricionariedade judicial (STF, HC n. 94.440, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 03.05.11; RHC n. 106.719, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 01.03.11). Não obstante, há precedentes também no sentido de que considerar essas circunstâncias do delito seria proibido bis in idem (STF, HC n. 108.264, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21.06.11; HC n. 106.313, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15.03.11). Assim, embora repute admissível apreciar tais circunstâncias com certa dose de discricionariedade (trata-se de disposição específica), convém que além delas sejam consideradas outras peculiaridades do caso concreto, à vista das provas dos autos, para resolver sobre a aplicabilidade e a gradação dessa causa de diminuição. 7. Preenchidos os requisitos legais, aplicável o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 no patamar mínimo legal. 8. O aumento da pena pela internacionalidade do crime não deve ultrapassar o mínimo legal, pois restou configurada de forma ordinária, não se evidenciando no caso dos autos circunstâncias do delito que reclamassem o recrudescimento da causa de aumento em questão. 9. O recrudescimento da pena pecuniária se mostra totalmente adequado e proporcional, não se podendo falar em sua inconstitucionalidade. 10. A expulsão do réu poderá ocorrer mesmo que esteja sendo processado ou haja condenação, conforme se extrai do artigo 67 da Lei 6815/90 e do artigo 3º do Decreto 98.691/90 que trata da expulsão do condenado por tráfico de entorpecentes. 11. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da vedação à conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos contida no § 4º do art. 33 e no art. 44 da Lei n. 11.343/06 (STF, Pleno, HC n. 97256, Rel. Min. Ayres Britto, j.01.09.10), de modo que, nos delitos de tráfico transnacional de entorpecentes cumpre resolver sobre a substituição à luz do disposto no art. 44 do Código Penal. 12. É possível fixar o regime inicial fechado no delito de tráfico internacional de entorpecentes, ainda que a pena seja inferior a quatro anos, desde que haja circunstâncias judiciais desfavoráveis ou fatos concretos a justificar a decisão (STF, HC n. 103159, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.08.10). 13. Apelações parcialmente providas.
Rel. Des. André Nekatschalow
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