RELATOR: Desembargador ANDRÉ NEKATSCHALOW -
PROCESSO PENAL. ART. 313-A DO CÓDIGO PENAL. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE DADOS. PRELIMINAR. NULIDADE. DEFESA DO ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OMISSÃO. PREJUÍZO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. SENTENÇA. CONDENATÓRIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PRETENSÃO PREJUDICADA. INTERCEPTAÇÃO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LEGALIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. 1. Embora o inquérito policial não supra a defesa prevista no art. 514 do Código de Processo Penal, a omissão desta somente enseja nulidade se comprovado o efetivo prejuízo, consoante precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Para o Supremo Tribunal Federal a prolação de sentença condenatória prejudica a alegação de nulidade por inobservância do art. 514 do Código de Processo Penal. 3. A Constituição da República, em seu art. 5º, XII, garante a inviolabilidade das comunicações telefônicas, ressalvando, porém, a possibilidade de sua interceptação mediante autorização judicial para fins de investigação criminal ou instrução criminal. 4. O afastamento da garantia constitucional veio a ser disciplinada pela Lei n. 9.296/96, cujo art. 2º estabelece as hipóteses em que o juiz não está autorizado a deferir a interceptação telefônica. 5. Satisfeitas as condições legais, não se reputa ilícita a prova produzida mediante interceptação telefônica. Esta depende sobretudo de autorização judicial, o que impede os órgãos investigativos do Estado de devassar a intimidade do investigado. Para tanto, é necessária a prévia solicitação à autoridade judicial, à qual cabe, com independência, apreciar as razões indicadas pela autoridade policial. 6. Caso se trate de delito punido com detenção, descabe a interceptação, ressalvando-se que a apuração de delitos dessa espécie mediante interceptação legítima não fica prejudicada. Admissível em tese a interceptação, cumpre ao juiz verificar o preenchimento dos requisitos seguintes, isto é, se há indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, bem como se não haveria outros meios disponíveis para a produção da prova. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sinaliza, nesse particular, que a fundamentação da decisão que autoriza a interceptação das comunicações telefônicas não precisa ser extensa, admitindo-se seja sucinta quanto ao preenchimento dos requisitos legais. Esse entendimento é, com efeito, o mais consentâneo com a realidade processual: no limiar das investigações, não há como se exigir prova cabal da participação do investigado na prática delitiva, o que simplesmente excluiria a necessidade da medida e ensejaria desde logo a propositura da ação penal. A dificuldade consiste exatamente na circunstância de que, no início das investigações, malgrado haja informações a respeito dessa participação, não haveria como demonstrá-la, exceto mediante a interceptação: é o que justifica o seu deferimento. Nessa ordem de idéias, não se pode, a pretexto de discutir a adequação dos fundamentos da decisão judicial, reexaminar o próprio acervo probatório, matéria a ser dirimida na própria instrução criminal à luz dos demais elementos de convicção que se produzirem. 8. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido da admissibilidade das sucessivas prorrogações da interceptação telefônica para a apuração da prática delitiva conforme sua complexidade. Portanto, o entendimento esposado pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC n. 76.686-PR, Rel. Min. Nilson Naves, unânime, j. 09.09.08 e, ainda, no HC 142.045-PR, Rel. para acórdão Min. Nilson Naves, j. 15.04.10, no sentido de conceder ordem de habeas corpus em contrariedade àquele entendimento, não se revela predominante. 9. A materialidade do delito está comprovada. 10. A despeito da negativa dos réus, a prova documental dos autos aliada às interceptações telefônicas e aos depoimentos colhidos em Juízo denota que os réus mantinham ajuste para a concessão de benefícios previdenciários fraudulentos a propiciar o recebimento de vantagens indevidas. 11. A auditoria do benefício demonstrou a inclusão de contribuições previdenciárias que não estavam em nome da segurada nos sistemas do INSS, a possibilitar o pagamento da aposentadoria. Consoante o processo administrativo, o réu, na condição de funcionário do INSS inseriu os dados falsos nos sistemas da autarquia previdenciária para concessão do benefício fraudulento. Das declarações da segurada e de seu esposo, nota-se que a corré tratou da documentação necessária. 12. Conforme dispõe o art. 30 do Código Penal, sendo a condição de funcionário público elementar ao crime do art. 313-A, comunica-se ao particular. Com efeito, admite-se a condenação de particular pelo delito do art. 313-A do Código Penal, pois incide o art. 30 do Código Penal e por força do princípio da especialidade (TRF da 3ª Região, ACr n. 2013.61.10.001188-0, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 22.02.16; ACr n. 2005.61.05.009795-6, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 07.12.15; ACr n. 2003.61.05.013549-3, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 04.08.14 e ACr n. 2003.61.04.000981-8, Rel. Des. Fed. Antônio Cedenho, j. 31.03.14). 13. Considerada a vedação da dupla punição penal do mesmo fato, excluída, de ofício, a condenação dos réus pela prática dos delitos dos arts. 317 e 333 do Código Penal, restando mantida a tão somente condenação pela prática do crime do art. 313-A do Código Penal. 14. "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base" (STJ, Súmula n. 444). 15. São irrelevantes os motivos pelos quais o agente teria sido levado a confessar o delito perante a autoridade para fazer jus à incidência da atenuante genérica (STJ, HC n. 159.854, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 15.06.10; HC n. 117.764, Rel. Min. Og Fernandes, j. 11.05.10; HC n. 46.858, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 13.11.07; HC n. 79.381, Rel. Min. Nilson Naves, j. 23.10.07). 16. Excluído, de ofício, o concurso material de delitos para manter a condenação dos réus apenas pela prática do crime do art. 313-A do Código Penal. Apelações providas em parte.
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