RELATOR: DES. FED. NINO TOLDO -
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO TENTADO. ART. 157, § 2°, I E II, C.C. O ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSTRANGIMENTO ILEGAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. REGIME ABERTO.1. Materialidade, autoria e dolo comprovados.2. Rejeitado o pedido de desclassificação da conduta típica para constrangimento ilegal (CP, art. 146), por não se tratar de mera desistência voluntária do agente na consumação do roubo, como argumenta a defesa. As provas dos autos, especialmente os depoimentos das testemunhas, demonstraram que a ação criminosa restou frustrada por circunstância alheia à vontade dos agentes, consistente na atitude de um dos clientes da agência, que saiu correndo e gritando, não havendo que se falar em ato voluntário de desistência de prosseguir na execução da subtração (CP, art. 15), mas em tentativa de roubo (CP, art. 14, II).3. Dosimetria da pena mantida.4. A circunstância relacionada à prática do crime em concurso de pessoas foi valorada negativamente apenas na primeira fase da dosimetria da pena e foi observado o limite legal de exasperação previsto no § 2º do art. 157 do Código Penal. Possibilidade. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1551168/AL, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 23.02.2016, DJe 02.03.2016).5. A revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal pela Lei nº 13.654/2018 deu-se em razão da criação de uma nova majorante (§ 2º-A), cuja fração de aumento foi fixada pelo legislador em 2/3 (dois terços). Por se tratar de norma mais gravosa, não se aplica aos crimes praticados antes da sua vigência, como é o caso dos autos.6. A pena de multa foi fixada definitivamente abaixo do mínimo legal, contrariando o disposto no art. 49 do Código Penal. Todavia, fica mantido o montante fixado porque se trata de recurso exclusivo da defesa.7. Fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, tendo em vista o quantum de pena estabelecido (CP, art. 33, § 2º, "c") e a inexistência de circunstâncias do crime ou de condições pessoais do acusado que recomendem a fixação de regime mais gravoso. Todavia, não é possível a substituição dessa pena por restritivas de direitos, por não estar preenchido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.8. Apelação parcialmente provida.
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