REL. DES. PAULO FONTES
Penal - processual penal - apelação criminal - estelionato qualificado - art. 171, § 3º do código penal - conduta que se amolda ao tipo penal do furto qualificado mediante praticado contra empresa pública federal (cef) art. 155, § 4º, ii, do cp - emendatio libelli de ofício - ausentes requisitos para a concessão de suspensão condicional do processo - autoria, materialidade delitiva e dolo comprovados - presença da relação de causalidade - revista a dosimetria da pena para adequá-la à nova capitulação jurídica dos fatos - fixação correta do quantum da tentativa abaixo do máximo - valor da pena da prestação pecuniária fixado dentro dos parâmetros do art. 45, §1º do cp - condenação mantida - recurso desprovido, penas alteradas de ofício em razão da emendatio libelli. 1- Ao contrário da classificação jurídica atribuída aos fatos pela denúncia e referendada pelo MM. Juízo a quo, o uso de dispositivo eletrônico chamado "chupa-cabra", instalado em caixa automático para clonagem de cartão magnético e subtração de valores de correntistas configura o delito de furto mediante fraude e não estelionato qualificado. 3- É o caso, portanto, de se proceder à emendatio libelli de ofício, independentemente de pedido específico, a teor dos artigos 383 e 617, ambos do diploma processual penal, e em conformidade com a jurisprudência dominante (v.g. STF - HC 92181, Rel. Min. Joaquim Barbosa; STJ - HC 200900874302, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJE Data: 14.12.2009; TRF1 - ACR 200630000025091, Terceira Turma, E-DJF1 Data: 12.11.2010, Página: 210), observando-se, porém, o quantum das penas fixados pelo juízo sentenciante, tendo em vista que as sanções atribuídas ao delito de furto qualificado tentado (art. 155, § 4.º, II, c.c. art. 14, II, ambos do Código Penal) são maiores que aquelas cominadas ao delito de estelionato qualificado (art. 171, §3.º, c.c. art. 14, II, ambos do Código Penal) pelo qual os apelantes foram condenados e não houve recurso da acusação para majorar a pena. Aplica-se, assim, o princípio do non reformatio in pejus. 2- Conquanto a pena mínima correspondente à tentativa de furto qualificado atribuída aos acusados - 8 (oito) meses - permita, em tese, a suspensão condicional do processo, não há cogitar-se da aplicação do referido instituto na hipótese vertente. Com efeito, conforme se depreende de fls. 138/139 e 254/256, a recusa do Ministério Público Federal encontra-se devidamente motivada, eis que os três réus não preenchem os requisitos subjetivos para o deferimento do aludido favor legal. Em sendo assim, e como o magistrado não pode conceder o benefício em questão de ofício, não há cogitar-se da aplicação do benefício em testilha aos apelantes, nos termos da jurisprudência dominante. 3- Comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, assim como o dolo dos agentes. 4- A condenação dos acusados é de rigor e fica mantida. É de se proceder, todavia, a readequação da dosimetria das penas para compatibilizá-la com a nova capitulação jurídica conferida aos fatos (art. 155, §4.º, II, do Código Penal). 5- Recurso da defesa desprovido. Aplicação da emendatio libelli de ofício, nos termos dos artigos 383 e 617, ambos do Código de Processo Penal, para atribuir nova definição jurídica aos fatos, recapitulando-os no artigo 155, §4.º, II, do CP, readequando as sanções dos apelantes, que ficam definitivamente fixadas em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 6 (seis) dias-multa, no valor unitário de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente à época do crime, para cada acusado. 6- Mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços comunitários, à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação, para entidade a ser designada pelo Juízo da Execução Penal, além de prestação pecuniária, reduzida para o valor de 3 e 1/2 (três e meio) salários mínimos para cada apelante, a fim de adequá-la aos novos parâmetros da pena de reclusão substituída.
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