REL. DES. HÉLIO NOGUEIRA -
Penal. Apelação. Apropriação indébita de contribuições previdenciárias. Preliminar: possibilidade de édito condenatório ainda que o ministério público peça a absolvição do réu. Prescrição: inocorrência. Materialidade comprovada. Inexigibilidade de conduta diversa: não configurada. Dolo presente. Autoria demonstrada. Apelação desprovida. 1. Apelação da Defesa contra a sentença que condenou MILTON MANTOVANI à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, no regime aberto, e 16 dias-multa, como incurso no artigo 168-A, caput, do Código Penal, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. 2. Rejeitada a preliminar suscitada pela Defensoria Pública da União, de impossibilidade de o juiz proferir sentença condenatória quando o Ministério Público Federal pede, em alegações finais, a absolvição do réu. 3. A nomeação da Defensoria Pública para atuar nos interesses do apelante Milton ocorreu quando o feito já se encontrava no Tribunal, devidamente instruído com as razões e contrarrazões da apelação defensiva. Não há espaço para "emenda" das razões recursais, posto que operada a preclusão consumativa. 4. O juiz, consoante princípio do livre convencimento motivado ou persuasão racional e amparado no artigo 385 do CPP, está autorizado a proferir sentença condenatória ainda que o órgão acusatório tenha requerido a absolvição do réu, pautando-se no conjunto probatório coligido e mediante devida fundamentação. 5. Prescrição da pretensão punitiva afastada: Milton foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, descontado o aumento da continuidade delitiva, a levar a contagem da prescrição pelo prazo de oito anos. O Ministério Público Federal não recorreu da sentença condenatória. Entre a consumação dos fatos delituosos (competências de outubro/2000 a setembro/2003) e o recebimento da denúncia (em 10.03.2005), bem assim entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória (em 21.09.2007) não transcorreram mais de oito anos. 6. O não recolhimento aos cofres públicos, dos valores retidos dos salários dos empregados da empresa Metal Casting Indústria e Comércio Ltda., encontra-se comprovado pelos documentos dos autos, destacando-se o procedimento administrativo fiscal, a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito-NFLD DEBCAD nº 35.615.551-0, a informação do INSS de que a empresa Metal Casting Indústria e Comércio Ltda foi excluída do programa de parcelamento Refis, através da Portaria 067 de 17/12/2001, e oficio oriundo da Procuradoria-Geral Federal - Órgão de Arrecadação, noticiando que o débito expresso na NFLD 35.615.551-0 é objeto de execução fiscal perante a 3ª Vara Federal de Guarulhos. 7. Não restou configurada a causa excludente de culpabilidade correspondente à inexigibilidade de conduta diversa, frente às alegadas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa devedora. 8. As dificuldades financeiras capazes de traduzir o estado de necessidade (excludente de antijuridicidade) ou de inexigibilidade de conduta diversa (excludente de culpabilidade) são aquelas em que ao administrador não resta alternativa entre salvar a empresa e pagar o débito fiscal, o que não se evidenciou. 9. Os documentos trazidos pela Defesa para a prova da excludente de culpabilidade não são robustos para tal fim, porque não demonstram, de maneira cabal, situação de grave e contundente dificuldade financeira experimentada pela empresa Metal Casting Indústria e Comércio Ltda., no período indicado na denúncia. 10. A prova testemunhal não é suficiente para a demonstração de penúria econômica da empresa, cuja comprovação deve ser calcada em prova documental-contábil. 11. Dolo: a jurisprudência pacificou o entendimento que no crime de apropriação indébita previdenciária este é constituído pela vontade de não repassar ao INSS as contribuições recolhidas dentro do prazo e forma legais. Não se exige a intenção de apropriação, ou seja, o animus rem sibi habendi. 12. Autoria demonstrada pelo conjunto probatório: no período mencionado na denúncia, o réu Milton possuía poderes de administração e gerência (contrato social - cláusula 7ª). 13. O réu Milton não era alheio à vida gerencial da empresa, ao revés, consentiu com as decisões tomadas pelo réu Cláudio, anuindo a elas, escolheu a maneira de manter a empresa em funcionamento, com o quadro funcional completo, optando, efetivamente, por uma maneira de gerir a sociedade, a despeito das dívidas sociais e da dificuldade em pagar os credores. 14. Matéria preliminar rejeitada. Apelação desprovida.
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