Penal. Apelação criminal. Tráfico transnacional de drogas: art. 33, caput, c/c art. 40, i da lei 11343/06: materialidade, autoria e dolo comprovados. Transnacionalidade configurada. Condenação mantida. Manutenção das penas privativa de liberdade e pecuniária. Causa de redução prevista no § 4º do art. 33 da lei 11343/06: inaplicabilidade: provas de envolvimento da ré com organização criminosa. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: negativa. 1 . Mantida a condenação da ré pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas, diante da comprovação da materialidade e autoria. Ré presa em flagrante no interior de um hotel, no dia em que iria viajar para a Alemanha, quando trazia consigo 860 g. (oitocentos e sessenta gramas) de cocaína oculta nas laterais de duas pastas contidas na bagagem. 2 . Dolo configurado na conduta da ré que, na condição de “mula“, com consciência e vontade, transportava a droga entre países. 3 . Transnacionalidade do tráfico atestada pela descoberta de passaporte e bilhete de viagem comprovando que a ré iria viajar em vôo com destino a Zurich. 4 . Pena-base mantida no mínimo legal (cinco anos de reclusão), acrescida de um sexto pela aplicação da causa de aumento prevista no inciso I, do art. 40, da Lei 11343/06, perfazendo cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa. 5 . Para a aplicação da causa de redução de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, exige-se que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Como a lei utilizou a conjunção “nem“, deduz-se que há diferença substancial entre “se dedicar a atividades criminosas“ e “integrar uma organização criminosa“. Integrar não exige habitualidade e permanência, a reiteração de condutas criminosas ou o ânimo de reiterá-las, que está presente em outro requisito, que é o não se dedicar a atividades criminosas. 6 . Ainda que a ré seja primária, de bons antecedentes e que não existam provas de que se dedique a atividades criminosas, se figurou, ainda que de forma eventual, na ponta de uma organização criminosa , a ela prestando serviços e colaborando para a distribuição mundial do entorpecente cocaína, ao exercer a função de “mula“ no transporte de grande quantidade de drogas para o exterior mediante remuneração, integrou a organização criminosa, não preenchendo de forma cumulativa os requisitos exigidos para a aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 7 . Não se há de falar em inconstitucionalidade da regra prevista no art. 44, “caput“, da Lei de drogas. A função do legislador o estabelecimento das hipóteses de substituição das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos. Nos casos de tráfico de drogas, delito que pressupõe grave lesão à saúde pública, o legislador apenas concretizou a necessidade de tratamento mais severo dispensado pela própria Constituição aos crimes hediondos e aos assemelhados, razão pela qual as restrições previstas no referido artigo não é incompatível com a garantia constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI da CF.). 8 .O Plenário do STF recentemente declarou, através do “habeas corpus“ 97256, pela via incidental, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos“ contida no parágrafo 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, bem como da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos“, constante do artigo 44 da mesma lei. Contudo, a ordem não foi concedida para assegurar ao paciente a imediata substituição , mas sim para remover o óbice contido na Lei 11.343/06, devolvendo ao Juízo das Execuções Criminais a tarefa de auferir o preenchimento das condições objetivas e subjetivas para a concessão, não se havendo de falar em caráter vinculante, de forma que cabe a esta Corte firmar seu próprio entendimento, de acordo com a livre convicção motivada de seus componentes. 9 . Ainda que se admita a substituição das penas pelo fato de os estrangeiros serem iguais aos brasileiros perante a Constituição Federal, para a concessão será necessário que não estejam em situação irregular no país e que nele possuam residência fixa. 10 . Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência de preenchimento do requisito objetivo (quantidade da pena), e dos subjetivos previstos no art. 44 do CP. Considerando-se os motivos e as circunstâncias do crime, a substituição da pena privativa de liberdade não se mostra suficiente para impedir que a ré volte a traficar drogas, refreando o desejo de ganho irrefletido de dinheiro. Por outro lado, se prestar serviços em instituições públicas, terá a chance de dar continuidade ao crime de tráfico de drogas. A vedação à substituição também tem fundamento nos artigos 33, parágrafo 4º e 44, ambos da Lei nº 11.343/06. Por outro lado, a ré é estrangeira, não possui vínculos nem exerce atividade lícita no Brasil, e certamente não terá condições de se manter no país, podendo facilmente se evadir. 11 . Apelação a que se nega provimento.
Rel. Des. Antonio Cedenho
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