Penal. Apelações criminais. Tráfico internacional de drogas. Pedido de aguardar O julgamento em liberdade: prejudicado. Réu que respondeu preso ao processo. Materialidade e autoria comprovadas. Coação moral irresistível: não Comprovada. Quantidade de droga apreendida. Pena-base fixada acima do mínimo Legal. Manutenção da circunstância atenuante da confissão. Transnacionalidade do delito caracterizada. Bis in idem não configurado. Fixação acima do patamar mínimo: impossibilidade. Delação premiada: Inocorrência. Causa de diminuição de pena do traficante ocasional: não Incidência. Pena de multa: cabimento. Substituição da pena privativa de Liberdade por restritivas de direito: impossibilidade. Regime inicial fechado: Possibilidade. 1. Apelação da Defesa e Acusação contra sentença que condenou o réu à pena de 6 anos, 8 meses e 12 dias de reclusão, como incurso no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006. 2. O pedido de aguardar o julgamento do recurso em liberdade fica prejudicado com o julgamento da apelação. Ainda que assim não se entenda, não tem direito de apelar em liberdade o réu que, justificadamente, respondeu preso ao processo. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 3. Materialidade e autoria delitivas demonstradas pelas provas produzidas nos autos, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. 4. Incabível o reconhecimento da excludente de culpabilidade decorrente de coação irresistível se o réu não comprovou, como lhe competia, a alegação de que cometeu o delito em decorrência de ameaça feita por traficante à sua família. 5. O artigo 42 da Lei 11.343/2006 estabelece expressamente que, no crime de tráfico de drogas, a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente devem ser consideradas na fixação das penas, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. Precedentes. Razoável a fixação da pena-base um pouco acima do mínimo legal, considerada a quantidade da droga apreendida. 6. O fato de o acusado sustentar que praticou o delito em razão de coação irresistível e de estado de necessidade não impedem a aplicação da atenuante da confissão, visto que a Código Penal exige que a confissão deve ser apenas espontânea, não fazendo nenhuma ressalva quanto à alegação de excludentes. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 7. Configura-se a internacionalidade do tráfico quando o agente está transportando o entorpecente e prestes a sair do território nacional. Precedentes. 8. Não procede o argumento de que constitui “bis in idem“ a aplicação da causa de aumento da internacionalidade porque a conduta “exportar“ do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 já revela, de forma ínsita, a transnacionalidade do delito. O argumento suscitado é desconexo com a denúncia e a condenação. Os réus foram denunciados e condenados por “trazer consigo“ cocaína, dentro de seu organismo. Precedentes. 9. O artigo 40 da Lei nº 11.343/2006 apresenta um rol de sete causas de aumento para o crime de tráfico, a serem fixadas em patamar de um sexto a dois terços. Cada uma das causas de aumento descreve circunstâncias de fato que não são mutuamente excludentes (com exceção talvez das constantes dos incisos I e V, cuja aplicação cumulativa é duvidosa). A aplicação da causa de aumento em patamar superior ao mínimo deve ser reservada quando caracterizado o concurso de causas de aumento constantes do aludido artigo. Cogitando-se apenas da transnacionalidade, é de rigor a fixação da causa de aumento em seu patamar mínimo. Precedentes. 10. Para a concessão da delação premiada, faz-se imprescindível a eficácia da delação, com a indicação precisa de demais autores do crime aliada à efetiva facilitação ao desmantelamento da estrutura criminosa, não bastando meras indicações do réu para reconhecer o benefício do perdão judicial ou da redução da pena. 11. O § 4º do artigo 33 da Lei n° 11.343/06 deve ser interpretado de modo a possibilitar a sua aplicação às assim chamadas “mulas“ do tráfico de drogas, porquanto tal interpretação favoreceria sobremaneira a operação das organizações criminosas voltadas para o tráfico internacional, o que certamente contraria a finalidade do citado diploma legal, que visa à repressão dessa atividade. 12. A atividade daquele que age como “mula“, transportando a droga de sua origem ao destino, na verdade pressupõe a existência de uma organização criminosa, com diversos membros, cada qual com funções específicas. Quem transporta a droga em sua bagagem, ou em seu corpo, cumpre uma função dentro de um esquema maior, que pressupõe alguém para comprar, ou de alguma forma obter a droga na origem, e alguém para recebê-la no destino, e providenciar a sua comercialização. 13. Não se exige o requisito da estabilidade na integração à associação criminosa; se existente tal estabilidade ou permanência nessa integração, estaria o agente cometendo outro crime, qual seja, o de associação para o tráfico, tipificado no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, em concurso material com o crime de tráfico, tipificado no artigo 33 do mesmo diploma legal. 14. A multa é sanção legalmente prevista, de forma cumulativa à pena privativa de liberdade, devendo ser aplicada. Questões envolvendo eventual decreto de expulsão e alegada impossibilidade de pagamento da multa devem ser veiculadas, oportunamente, pela via adequada. 15. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade das vedações à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito constantes da Lei 11.343/2006. Contudo, o acusado não faz jus à substituição da pena de reclusão por penas restritivas de direitos, uma vez que não preenchido o requisito do inciso I do artigo 44 do Código Penal. 16. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, na redação dada pela Lei nº 11.464/2007, que estabelecia o regime inicial fechado para cumprimento da pena para os condenados por crime de tráfico de drogas. No caso dos autos, o entendimento pela inconstitucionalidade do referido dispositivo legal firmado pelo STF, não beneficia o réu. 17. Apesar de o regime inicial ser estabelecido, a princípio, em função da quantidade da pena, nos termos do §2º do artigo 33 do Código Penal, o §3º do citado dispositivo estabelece que “a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código“. Precedentes. Foram consideradas desfavoráveis as circunstâncias do artigo 59 do CP, em relação às consequências do crime, fixando-se a pena-base em patamar superior ao mínimo legal. Dessa forma, cabível o estabelecimento do regime inicial fechado. 18. Apelos parcialmente providos.
Rel. Des. Márcio Mesquita
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