Penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Majoração da pena-base além do patamar mínimo: possibilidade. Paga ou promessa de recompensa: elemento do tipo. Circunstância atenuante da confissão: incabível. Concurso de causas de aumento do artigo 40 da lei 11.343/2006: não caracterizado. Internacionalidade delitiva. Causa de diminuição do traficante ocasional: não incidência. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito: impossibilidade. Regime inicial aberto: possibilidade. 1. Apelação criminal da Acusação contra sentença que condenou a ré à pena de 03 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, como incursa no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006. 2. Não procede a pretensão da Acusação da majoração da pena, considerados o motivo do lucro fácil, a má conduta social e a personalidade voltada ao crime. O motivo de lucro fácil integra-se ao tipo, porque a intenção de lucro é ínsita ao comportamento delituoso no caso concreto. No que tange à personalidade voltada para a prática de delitos e conduta social desfavorável, dada a ausência de certidão de sentença condenatória transitada em julgado nos autos, não podem ser considerados para majorar a pena com a simples menção a disposição de cruzar fronteiras internacionais para angariar dinheiro. 3. O artigo 42 da Lei 11.343/2006 estabelece expressamente que, no crime de tráfico de drogas, a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente devem ser considerados na fixação das penas, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. O objeto jurídico tutelado no crime de tráfico de entorpecente é a saúde pública e, portanto, quanto maior a quantidade da droga traficada maior o potencial lesivo e o perigo de dano à saúde pública, a justificar uma maior reprovabilidade da conduta empreendida e, consequentemente, a elevação da pena-base. Precedentes. Assim, a potencialidade lesiva inerente à natureza da droga apreendida, aliada à expressiva quantidade, justificam a exasperação da pena-base além do patamar mínimo. 4. Não procede o apelo quanto ao requerimento da incidência da agravante constante do artigo 62, IV, do Código Penal. A prática do crime de tráfico mediante paga ou promessa de recompensa constitui elemento do próprio tipo penal, haja vista a redação do caput do artigo 33 da Lei 11.343/2006, que prevê como crime o transporte de substância entorpecente “ainda que gratuitamente“. 5. Não há interesse da Acusação no pleito de não aplicação da circunstância atenuante da confissão, pois esta não foi reconhecida na sentença. De qualquer forma, é realmente incabível, não pelos motivos apontados no recurso - prisão em flagrante - mas pelo simples fato de que não se verifica sua ocorrência, pois a ré permaneceu calada no interrogatório policial e em seu interrogatório judicial negou ter ciência que havia droga em sua bagagem. 6. O artigo 40 da Lei nº 11.343/2006 apresenta um rol de sete causas de aumento para o crime de tráfico, e cada uma descreve circunstâncias de fato que não são mutuamente excludentes (com exceção das constantes dos incisos I e V, cuja aplicação cumulativa é duvidosa). A aplicação da causa de aumento em patamar superior ao mínimo deve ser reservada para quando caracterizado o concurso de causas de aumento. Cogitando-se apenas da internacionalidade, ou transnacionalidade do delito, é de rigor a fixação da causa de aumento em seu patamar mínimo. Precedentes. 7. São irrelevantes considerações de ordem geográfica, pois a causa de aumento é relativa à internacionalidade, ou transnacionalidade, e essa característica é invariante com relação à distância geográfica - em outras palavras, ela resta caracterizada se o tráfico transcende as fronteiras nacionais, seja de ou para um país estrangeiro vizinho, seja de ou para um país estrangeiro distante. 8. O §4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06 não deve ser interpretado de modo a possibilitar a sua aplicação às assim chamadas “mulas“ do tráfico de drogas, porquanto tal interpretação favoreceria sobremaneira a operação das organizações criminosas voltadas para o tráfico internacional, o que certamente contraria a finalidade do citado diploma legal, que visa à repressão dessa atividade. 9. A atividade daquele que age como “mula“, transportando a droga de sua origem ao destino, na verdade pressupõe a existência de uma organização criminosa, com diversos membros, cada qual com funções específicas. Quem transporta a droga em sua bagagem, ou em seu corpo, cumpre uma função dentro de um esquema maior, que pressupõe alguém para comprar, ou de alguma forma obter a droga na origem, e alguém para recebê-la no destino, e providenciar a sua comercialização. Precedentes. 10. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade das vedações à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito constantes da Lei 11.343/2006. Contudo, a acusada não faz jus à substituição da pena de reclusão por penas restritivas de direitos, uma vez que não preenchido o requisito do inciso I do artigo 44 do Código Penal. 11. À míngua de recurso da acusação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, e em virtude da proibição da reformatio in pejus, é de ser mantido o regime inicial aberto. 12. Apelo parcialmente provido.
Rel. Des. Márcio Mesquita
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