Penal e processual penal. Apelação criminal. Tráfico internacional de entorpecentes. Flagrante forjado ou preparado. Inexistência. Nulidade do processo em razão de ausência de defensor no interrogatório policial. Afastada. Violação ao art. 279, ii, do cpp. Não caracterizada. Materialidade. Autoria e dolo. Demonstrados. Dosimetria da pena. Mantida. Recursos desprovidos. I - No caso dos autos, trata-se de flagrante esperado, pois não houve qualquer instigação para a realização da atividade ilícita pelo apelante. Os policiais apenas esperaram Luis no aeroporto, seguindo informação obtida por meio de denúncia anônima, de modo que houve flagrante esperado e não preparado (ou forjado). II - A presença do advogado de defesa não é imprescindível no interrogatório policial, mas apenas facultativa, pois que a fase inquisitorial é meramente informativa. Somente durante a fase judicial, que desenvolve sob o princípio do contraditório, a presença do advogado se impõe como obrigatória. III - Não há ofensa ao art. 279, II, do Código de Processo Penal, pois os policiais apenas elaboraram o exame preliminar sobre a substância.. O laudo de exame de substância definitivo foi realizado por dois peritos criminais, nos termos da lei. IV - A materialidade do delito restou demonstrada pelo laudo pericial de exame químico toxicológico. V - A autoria e o dolo restaram claramente demonstrados pelo conjunto probatório. VI - A pena-base deve ser mantida no mínimo legal, pois o apelante é primário, não ostenta antecedentes, e as circunstâncias judiciais do art. 59 não lhe são desfavoráveis, além da quantidade da droga (2964g de cocaína) não serem consideradas de grande monta para os padrões de tráfico internacional. VII - Não é suficiente que o crime de tráfico seja cometido com a utilização de transporte público para aplicar-se a causa de aumento do inc. III do art. 40 da Lei nº 11.343/06, necessário é que o delito tenha por destinatárias, como público consumidor, as pessoas dos recintos mencionados para a incidência da majorante. VIII - Na hipótese de configurar-se o tráfico internacional e o interestadual, deve ser aplicada a majorante do inciso I do art. 40 da Lei nº 11.343/06, por ser a interestadualidade mero desdobramento do desígnio delitivo. IX - Mantida a aplicação do art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto) em razão das circunstâncias subjetivas e objetivas do caso concreto. X - Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, uma vez que não se encontram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, pois a pena privativa de liberdade supera 4 (quatro) anos de reclusão. XI - Prejudicado o pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, em razão do julgamento do presente recurso. XII - Recursos desprovidos.
Rel. Des. José Lunardelli
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