REL. DES. MARCELO SARAIVA -
Penal. Estelionato. Majorado. Tentativa. Autoria e materialidade. Comprovadas. Dolo. Configurado. Crime impossível. Não caracterizado. Fixação da pena-base. Mínimo legal. Aplicação da súmula 444 do e. Stj. Parcial provimento da apelação. Regime inicial do cumprimento de pena. Aberto. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Cabimento. 1. Materialidade comprovada através do processo administrativo, realizado pela auditoria do INSS, que deu azo à instauração de Inquérito Policial, onde se constatou a existência de fraude na documentação que embasou o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição. 2. Autoria inconteste, considerando que as provas carreadas para os autos evidenciam de forma substanciosa que o pedido do benefício previdenciário foi intermediado pelo apelante. 3. Dolo configurado, uma vez que o réu agiu de forma livre e consciente com o intuito de obter vantagem ilícita para si, consubstanciado em troca de intermediação de pedido de aposentadoria junto ao INSS, mediante meio fraudulento. 4. Não há se falar em crime impossível, pois o fato da segurada não preencher um dos requisitos para a obtenção do benefício pleiteado (idade), não afasta a efetiva tentativa delituosa, vez que caso fosse computados os falsos vínculos empregatícios, a segurada, certamente, poderia acrescer outras contribuições que resultaria no alcance almejado, além de não bastar a simples ineficácia do meio para o reconhecimento do crime impossível, faz-se necessário que a ineficácia seja absoluta. 5. O reconhecimento de antecedentes criminais, sem que exista qualquer condenação com trânsito em julgado, viola frontalmente o disposto na Súmula nº 444, do egrégio Superior Tribunal de Justiça, a qual homenageia o princípio constitucional da presunção da inocência e cujo afastamento poderia implicar na teratológica situação do réu ter sua pena majorada em virtude de um processo no qual foi posteriormente absolvido. Fixação da pena-base no mínimo legal. Ausentes agravantes ou atenuantes. 6. Na terceira fase, deve ser considerada a causa de diminuição relativa à tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, parágrafo único, do Código Penal, em seu patamar mínimo, e a causa de aumento de pena prevista no §3º, do artigo 171, do Código Penal, fixando a pena definitiva em 10 (dez) meses, 20 (vinte) dias, e a pena de multa definitiva em 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente, corrigido monetariamente pelos índices oficiais. 7. O regime inicial da pena é aberto, nos termos do artigo 33, alínea "c", do Código Penal, sendo cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas privativas de direito, a saber: 1) prestação de serviço à comunidade pelo mesmo período da pena privativa de liberdade, a ser prestada em entidade pública ou privada a ser designada pelo r. Juízo de Execução Penal; 2) pagamento de prestação pecuniária no valor de 5 (cinco) salários mínimos, vigente à época dos fatos, devidamente corrigidos até a data do pagamento, destinada à União.
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