REL. DES. JOSÉ LUNARDELLI -
Penal. Embargos infringentes. Tráfico internacional de entorpecentes. Dosimetria da pena. Percentual da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da lei 11.343/06. Reformatio in pejus. 1. O artigo 33 § 4º da Lei 11.343/06 prevê a redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. O dispositivo foi criado a fim de facultar ao julgador ajustar a aplicação e a individualização da pena às múltiplas condutas envolvidas no tráfico de drogas, notadamente o internacional, porquanto não seria razoável tratar o traficante primário, ou mesmo as "mulas", com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais responsáveis pela organização criminosa que atuam na prática deste ilícito penal. 3. Do fato puro e simples de determinada pessoa servir como "mula" para o transporte de droga não é possível, por si só, inferir a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, por supostamente integrar organização criminosa. 4. No caso em análise, a ré é primária e não ostenta maus antecedentes. Não há prova nos autos de que a embargante se dedica a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa, apesar de encarregado do transporte da droga. Por outro lado, caberia à acusação fazer tal prova, ônus do qual não se desincumbiu. Certamente, estava transportando a droga para bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse integrante dele. 5. No que toca ao percentual de redução a ser aplicado em decorrência da aplicação da referida causa de diminuição, não é possível utilizar a natureza e a quantidade da droga apreendida, para fazer incidir o mínimo legal, previsto no referido § 4º, do art. 33, da lei de drogas, haja vista tais circunstâncias já terem sido consideradas na primeira fase da dosimetria. 6. Para o afastamento do benefício em seu percentual máximo, é necessária a existência de outras circunstâncias já referidas na sentença ou trazidas para discussão em sede recursal pela acusação, o que não ocorreu, pois apenas a defesa apelou. 7. A sentença reconheceu a causa de diminuição em tela, mas aplicou o percentual mínimo de 1/6 sem qualquer fundamentação. 8. Não houve recurso da acusação e ausente qualquer fundamentação na sentença apelada, este Tribunal não pode deixar de aplicar a causa de diminuição em seu percentual máximo, pois, do contrário, incorrer-se-ia em reformatio in pejus, ao agregar, de ofício, novos fundamentos à sentença condenatória, com efetivo prejuízo ao réu. 9. Embargos infringentes a que se dá provimento.
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