Penal. Art. 307 do cp. Absolvição. Ausência de dolo específico. Direito de não autoincriminação. Associação para o tráfico. Art. 35 da lei nº 11.343/06. Autoria. Não comprovação. Absolvição. Tráfico de entorpecentes. Art. 33, caput, da lei nº 11.343/06. Autoria. Materialidade. Comprovadas. Prisão em flagrante. Presunção de culpabilidade. Art. 28 da lei nº 11.343/06. Desclassificação. Impossibilidade. Pena-base. Redução. Reincidência. Majorante art. 40, inciso v. Inaplicabilidade. 1. Para integrar o tipo penal do art. 307 do CP exige-se, além do dolo genérico, um especial fim de agir do réu, contido na expressão para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem. É atípica a conduta do agente que, preso em flagrante, atribui-se falsa identidade como expediente de autodefesa, porquanto não há intenção de obter vantagem ou de causar dano a outrem. Não pode ser imposto a acusado em processo penal o dever de se autoincriminar, conforme o princípio da não autoacusação (nemo tenetur se detegere), erigido a direito fundamental assegurado na Carta Magna (incisos LVII e LXIII do art. 5º) e no art. 8º, 2, g, da Convenção Americana de Direitos Humanos. Absolvição do réu. 2. A despeito de constituírem meio de prova (art. 239 do CPP), só excepcionalmente os indícios se prestam isoladamente a fundamentar um decreto condenatório. Em se tratando de crime de associação para o tráfico, cujos exacerbados os apenamentos impostos na Lei de Drogas, exige-se provas robustas e contundentes a assentar a tese acusatória. Hipótese em que a prova indiciária, por sua evidente fragilidade, não permite a condenação do réu pelo delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06. O crime de associação para o tráfico caracteriza-se por um vínculo associativo com características de estabilidade e permanência, cujo conjunto probatório deve ser induvidoso quanto a ser integrado pelo acusado. Na dúvida, absolve-se o agente, pois a atuação em comunhão de esforços e unidade de desígnios entre os réus com vistas à obtenção do resultado ilícito é suficiente para configurar o concurso de pessoas, mas não para integrar o tipo do art. 35 da Lei nº 11.343/06. 3. Incorre nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 o agente que transporta substância entorpecente de uso proscrito no País. 4. Com a prisão em flagrante do réu, há uma presunção relativa acerca da autoria do fato, incumbindo à defesa, a teor da regra do art. 156 do CPP, produzir as provas tendentes a demonstrar a sua inocência e a inverossimilhança da tese acusatória. 5. Da mesma forma que incumbe à acusação provar a existência do fato e demonstrar sua autoria, assim como o elemento subjetivo, é ônus da defesa, a teor do art. 156, 1ª parte, do CPP, certificar a verossimilhança das teses invocadas em seu favor. A técnica genérica de negativa de autoria dissociada do contexto probatório não tem o condão de repelir a sentença condenatória. 6. As ações proibidas descritas no caput do art. 28 da Lei nº 11.343/06 também são incriminadas no caput do art. 33 da Lei. Distinguem-se as figuras penais, pois, pelo elemento subjetivo do tipo, contido na expressão para consumo pessoal, exigido somente em relação à norma do art. 28. O § 2º do art. 28 estabelece critérios para avaliar a conduta do agente quanto à mercancia ou ao consumo próprio. Impossível a desclassificação para a figura do art. 28 quando o réu adquiriu o entorpecente, em razoável quantidade (mais de 2 kg de maconha), mediante paga de valor incompatível com a sua situação financeira, a versão por ele apresentada não se mostra plausível diante da análise do contexto fático e a própria condição de usuário é duvidosa. A narcotraficância não é excluída pela situação de dependência do agente. 7. No delito de tráfico de drogas a consumação se dá com a efetiva prática de uma das ações previstas no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Não se exige a prova da destinação comercial do entorpecente. 8. A existência de anterior condenação criminal em nome do réu autoriza a valoração negativa dos antecedentes. Inquéritos policiais e ações penais em curso não permitem o agravamento das penas, a teor da Súmula nº 444 do STJ. A quantidade (pouco mais de 2 kg) e a natureza (maconha) da droga apreendida não justificam a exasperação das reprimendas. Pena-base reduzida. 9. Não se aplica a atenuante da confissão espontânea se o acusado, denunciado por tráfico de droga, confessa que a portava apenas para uso próprio. Para a redução da pena é necessário que o agente admita a traficância. 10. O aumento de pena decorrente da incidência do art. 40 da Lei nº 11.343/06 em patamar superior ao mínimo legal justifica-se quando evidenciada, na instrução criminal, a presença de mais de uma daquelas situações elencadas em seus incisos (I a VII). No caso, comprovada tão somente a transnacionalidade do delito, a exasperação da reprimenda dar-se-á em 1/6 (um sexto). A majorante do inciso I do art. 40 da Lei nº 11.343/06 absorve a do inciso V. Se, num único contexto fático, configura-se o tráfico internacional e interestadual, prepondera a causa de aumento do inciso I.
Rel. Des. Paulo Afonso Brum Vaz
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