RELATORA : Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE -
Penal e processual. Violação ao princípio da identidade física do juiz. Inocorrência. Atipicidade da conduta pela falta de prática do verbo nuclear. Não ocorrência. Crime de licitações. Art. 96, iii, da lei 8.666/93. Fraude em prejuízo à administração pública em contrato decorrente de licitação mediante a entrega de uma mercadoria por outra. Leite de qualidade inferior. Necessidade de dolo específico para configuração. Elemento subjetivo não demonstrado absolvição. Condenação fundamentada apenas nas declarações de corréus. Impossibilidade. Autoria não comprovada. Absolvição. 1. O princípio da identidade física do juiz não é uma determinação absoluta, podendo ser mitigado nos casos de convocação, licença, afastamento, promoção ou aposentadoria do juiz responsável pela instrução do feito, em aplicação analógica ao art. 132 do CPC - permitida pelo art. 3º do CPP. Ademais, eventual reconhecimento de nulidade por descumprimento ao princípio exige prova do efetivo prejuízo suportado pela parte. Hipótese em que não se verifica ofensa ao preceito. 2. Considerando que o nosso ordenamento jurídico adotou a Teoria Monista ou Unitária (art. 29 do CP), havendo concurso de pessoas, não é essencial que todos os agentes pratiquem o verbo nuclear descrito no tipo para que figurem como sujeito ativo. Basta que tenham, de alguma forma, contribuído para a concretização da conduta delitiva. Tendo os apelantes sido denunciados por ofensa ao art. 96, III, da Lei 8.666/93 c/c o art. 29 do CP, a eles foi imputada a conduta de concorrer para a entrega de mercadoria diversa da contratada, de modo que se mostra irrelevante que o tipo penal não criminalize a conduta de "receber" tal mercadoria. 3. O elemento subjetivo do crime previsto no art. 96, III, da Lei 8.666/93 só se perfectibiliza quando o agente tem intenção de fraudar licitação ou contrato dela decorrente em prejuízo da Fazenda Pública. Hipótese em que, embora tenha o agente descumprido as previsões contidas na lei de licitações e nas cláusulas contratuais, não há nenhum indicativo de que agiu por improbidade, má-fé, desvio de finalidade ou conluio. Não tendo o órgão acusador se desincumbido de comprovar a existência do dolo necessário à caracterização do tipo penal em apreço, impõe-se a absolvição. 4. O decreto condenatório não pode se fundamentar exclusivamente na palavra de corréu, tampouco em depoimento de testemunha que nada sabe precisar sobre os fatos concretos. Na ausência de provas suficientes da autoria delitiva, prevalece o princípio do in dubio pro reo, cabendo a absolvição.
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