REL. DES. SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ -
Penal. Processo penal. Associação para o tráfico de Drogas. Artigo 35 da lei 11.343/2006. Interceptação Telefônica. Duração. Legalidade. Carência de Fundamentação. Nulidade não verificada. Tipicidade e Autoria comprovadas. Dosimetria da pena. Inquéritos e Ações penais em curso. Súmula 444 do stj. Consequências Neutras. Menoridade e reincidência. Compensação. Majorantes do artigo 40, incisos i e vii, da lei antidrogas. Regime inicial de cumprimento de pena. Estrangeiro. Fixação de regime mais brando que o fechado. Detração. Progressão de regime. 1. A decretação da medida cautelar de interceptação atendeu aos pressupostos e fundamentos de cautelaridade, visto que os crimes investigados eram punidos com reclusão, havia investigação formalmente instaurada, apontou-se a necessidade da medida extrema e a dificuldade para a sua apuração por outros meios, além do fumus comissi delicti e do periculum in mora. 2. É possível a sucessiva renovação da medida cautelar de investigação, desde que devidamente fundamentada e justificada pela complexidade do caso, como ocorreu nos autos. 3. Comprovado que os réus se associaram, de forma estável, entre eles ou com terceiros, com a finalidade de praticar o tráfico internacional de drogas, deve ser mantida a condenação às penas do artigo 35 da Lei 11.343/2006. 4. A tipicidade e a autoria das condutas restaram comprovadas por meio das interceptações telefônicas - meio de prova que, por seu caráter irrepetível, possui natureza cautelar, sendo submetido ao contraditório diferido -, corroboradas pela prova testemunhal colhida em juízo. 5. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para o agravamento da pena-base, nos termos da Súmula nº 444 do STJ. 6. A obtenção de lucro fácil não transborda o motivo normal da prática delituosa, não servindo ao aumento da pena. 7. A caracterização da tipicidade da conduta de associação para o tráfico de drogas prescinde da comprovação de efetivo dano à saúde pública. O mesmo não ocorre, todavia, no que tange à exasperação das penas em virtude das consequências do delito, que exige a ocorrência de dano concreto que a justifique. 8. A gravidade abstrata do delito não pode ser levada em consideração para a elevação da pena-base, porquanto esta já foi avaliada pelo legislador pátrio quando da fixação das penas mínima e máxima. 9. Tendo em vista a preponderância das circunstâncias, devem compensar-se entre si a atenuante da menoridade e a agravante da reincidência. 10. Correta a aplicação da majorante prevista no artigo 40, inciso I, da Lei Antidrogas, diante da comprovação da transnacionalidade do delito. Tendo o delito ofendido uma fronteira internacional (Brasil - Paraguai), impõe-se sua incidência no patamar mínimo de 1/6 (um sexto). 11. Comprovado o custeio da atividade criminosa pelo corréu, acertada a incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso VII, da Lei de Drogas. 12. Em que pese as circunstâncias objetivas da natureza e quantidade da droga devam ser especialmente valoradas na fixação da pena-base, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06, a fixação do regime prisional inicial deve levar em consideração a quantidade da pena a ser aplicada e as condições subjetivas do agente, circunstâncias capazes de demonstrar a suficiência da sanção. 13. O fato de ser o réu estrangeiro, por si só, não pode configurar óbice ao estabelecimento de regime prisional mais brando que o fechado, ou mesmo à substituição da pena privativa de liberdade. 14. Em observância à alteração introduzida no CPP pela Lei 12.736/2012, tendo o acusado cumprido mais de 1/6 (um sexto) de sua pena em regime mais gravoso, impõe-se o reconhecimento do preenchimento do requisito objetivo necessário à sua progressão para o regime aberto, cabendo ao juízo da execução a verificação dos requisitos subjetivos, bem como a efetivação da medida.
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