Penal. Interceptação telefônica. Tráfico de drogas. Artigo 35 da lei n.º 11.343/2006. Transnacionalidade. Artigo 40, inciso i, da lei n.º 11.343/2006. Minorante (§4º do art. 33, lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Regime prisional. Promessa de pagamento. Agravante. Art. 62, iv do código penal. 1. A escuta telefônica autorizada judicialmente e executada nos termos da Lei n.º 9.296/96 pode e deve ser admitida como prova da acusação. Possibilidade de demonstração da autoria através da interceptação telefônica, mormente em se tratando de tráfico de drogas, crime de difícil apuração. 2. O sistema processual penal pátrio adotou o denominado princípio da persuasão racional ou da livre convicção motivada em relação à apreciação das provas, de modo que a prova tarifada foi por nós rechaçada. Sendo assim, a interceptação legal de conversa telefônica possui o mesmo valor atribuído a qualquer outro meio de prova. 3. A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei nº 11.343/06, de modo que é cabível o aumento da pena no caso de 380Kg de maconha. 4. Um dos requisitos para a obtenção da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, é “não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa“, situação essa incompatível com quem já está condenado por associação para o tráfico de drogas em relação aos mesmos fatos. 5. Ao contrário, para o agente primário, com bons antecedentes e havendo indícios nos autos de que não se dedica a atividades ilícitas, bem como não integra organização criminosa, incide o benefício insculpido no art. 33, § 4º, do diploma legal. 6. A quantidade e nocividade da substância (380 Kg de maconha) não recomendam a aplicação do limite máximo previsto na lei (dois terços) revelando-se mais adequada a redução pela metade da pena. 7. Descabido o direito de ter a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, se, aliado ao fato de o réu ter sido condenado à pena superior a quatro anos, a grande quantidade e a natureza da droga transportada, demonstram que tal substituição não é uma alternativa suficiente para a repressão do delito praticado pelo agente. 8. O regime de cumprimento da pena deve ser o inicialmente fechado pois reconhecida a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/90 em decisão plenária do STF (HC nº 82959/SP, DJU de 01.09.2006). 9. “O fato de o ilícito tipificado no artigo 33, c/c artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 ter sido praticado mediante promessa de pagamento, não implica a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal, pois tal motivação é ínsita ao delito de tráfico“ (ACR Nº 5003203-27.2010.404.7002/PR, julgado em 13/4/2011).
Rel. Des. Luiz Fernando Wowk Penteado
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