REL. DES. JOÃO PEDRO GEBRAN NETO -
Penal e processual penal. Artigos 171, § 3º, do código penal. Estelionato contra o inss. Auxílio-doença. Atividade Laborativa concomitante. Tipicidade quanto a um dos Vínculos. Duvida razoável. In dubio pro reo. Absolvição. Autoria e materialidade comprovadas quanto ao outro Vínculo. Dolo demonstrado. Dosimetria da pena. Culpabilidade e comportamento da vítima. Não Exasperação da pena base. Continuidade delitiva. Não Cabimento. Crime permanente. Prestação pecuniária. Reparação mínima. Efeitos da sentença. Necessidade de Pedido. Prescrição. Reconhecimento. Extinção da Punibilidade. 1. Para a subsunção de determinada conduta no tipo penal descrito no artigo 171 do CP, é essencial a presença dos seguintes elementos objetivos: o emprego de algum artifício ou qualquer outro meio fraudulento; o induzimento em erro da vítima; e a obtenção da vantagem ilícita pelo agente e o prejuízo de terceiros. Indispensável que haja o duplo resultado (vantagem ilícita e prejuízo alheio), decorrente da fraude e o erro que esta provocou. 2. Diante de dúvidas razoáveis acerca da tipicidade de um dos fatos narrados na inicial, não é possível a prolação de um juízo condenatório, em homenagem ao princípio in dúbio pro reo.3 . No que se refere ao delito do artigo 171 do Código Penal, exige-se, como elemento subjetivo, a presença do dolo específico, consistente no agir especial do agente para apoderar-se de vantagem ilícita, com vontade de induzir ou manter alguém em erro a fim de obter vantagem indevida e ilícita para si ou para outrem. 4. A culpabilidade consiste na "reprovação social que o crime e o autor do fato merecem" (in NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. Editora Revista dos Tribunais, 11 ed., p. 422). O exame da culpabilidade não deve levar em consideração, portanto, a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, mas sim o grau de reprovabilidade dos agentes. Da análise do presente caso, resta evidente que o índice de censurabilidade do réu, seja em face de suas condições pessoais, seja em vista das circunstâncias fáticas que envolveram o ato, não refoge ao normal da espécie. 5. A vetorial comportamento da vítima somente pode ser considerada de forma favorável ao agente do delito. Precedentes do STJ. 6. Conforme entendimento fixado nesta Corte, o estelionato previdenciário é crime permanente para o agente que mensalmente recebe o benefício e crime instantâneo para o terceiro que viabiliza a fraude. Tratando-se de delito de natureza permanente, portanto, não incide a causa de aumento referente à continuidade delitiva pelo fato de o benefício ter sido recebido durante vários meses. 7. Levando-se em conta os critérios balizadores do art. 59 do Código Penal e a correspondência com o quantum da pena privativa de liberdade substituída, o arbitramento da pena pecuniária em dois salários mínimos é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. 8. A obrigação de indenizar surgida como efeito da sentença condenatória (art. 91, I do CP) não torna necessariamente certa a indenização. Para a fixação do valor mínimo a indenizar, é imprescindível que haja pedido expresso na inicial, quer do Ministério Público Federal, quer da vítima, a fim de possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa com relação ao valor pretendido. 9. Mantida a dosimetria fixada na sentença, a prescrição pela pena in concreto, a teor do disposto no art. 109, V, do Código Penal, combinado com o art. 110, § 1º, do mesmo diploma, ocorre em 4 (quatro) anos - observada a legislação em vigor na data dos fatos. Transcorridos mais de 4 anos entre a data do fato e o recebimento da denúncia, imperioso o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. 10. Apelação ministerial desprovida. Apelo defensivo parcialmente provido para declarar a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição.
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