RELATOR: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI -
PENAL. PROCESSUAL PENAL. art. 312 do código penal. PECULATO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. ERRO DE TIPO OU obediência hierárquica não configurados. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA. VIOLAÇÃO Do princípio da cORRELAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PENAS SUBSTITUTIVAS. REGIME ABERTO.1. Ocorre o crime de peculato quando o funcionário público se apropria indevidamente de valores ou quaisquer outros bens móveis, públicos ou privados, de que tenha a posse em razão do cargo, quando os desvia em proveito próprio ou alheio ou quando os subtrai, valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.2. A configuração da excludente de culpabilidade da obediência hierárquica e do erro de tipo evitável demanda, respectivamente, desconhecimento acerca da ilegalidade da conduta ou interpretação errônea da realidade no tocante a elemento do tipo penal, sendo necessária a produção de provas no sentido da impossibilidade de atuar em conformidade com a lei. 3. Comprovadas a autoria, a materialidade e o dolo, e sendo os fatos típicos, antijurídicos e culpáveis, bem como afastadas as alegações defensivas, deve ser mantida a condenação da acusada pela prática de peculato, tipificado no art. 312 do Código Penal, por duas vezes.4. A agravante aplicada ao primeiro fato denunciado não foi descrita na denúncia, o que impede a sua incidência, por ofensa ao princípio da correlação. 5. Restando a pena definitivamente fixada em 2 anos, para o primeiro fato, deve ser reconhecida a prescrição, porque transcorridos mais de 4 anos entre a data do fato e a data do recebimento da denúncia, conforme preceitua o art. 109, V, do CP e o art. 110, também do CP, com sua redação vigente ao tempo do fato.6. Não prospera o pedido de compensação das vetoriais culpabilidade e conduta social na dosimetria da pena do segundo fato, pois cabe ao magistrado sentenciante atribuir valor a cada vetorial diante da análise do caso concreto. 7. Subsistindo apenas a condenação relativa ao segundo fato, cuja pena restou fixada em 2 anos e 2 meses, mostra-se cabível a substituição da pena corporal por duas penas restritivas de direitos, de acordo com o art. 44 do CP, bem como a aplicação do regime inicial aberto, na forma do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.
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