RELATOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO -
PENAL E PROCESSO PENAL. PARCELAMENTO. PRETENSÃO PUNITIVA HÍGIDA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A, §1º, INC. I, DO CÓDIGO PENAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DE CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. ART. 337-A, INC, I, DO CÓDIGO PENAL E ART. 1º, INC. I, DA LEI Nº 8.137/90. "EMENDATIO LIBELLI". ABSOLVIÇÃO PARCIAL. DOSIMETRIA. redução das penas. alteração do regime inicial de cumprimento e da possibilidade de substituição.1. O parcelamento não suspende a ação penal, pois efetuado posteriormente ao recebimento da denúncia. Incidência do art. 83, §2º, da Lei nº 9.430/96.2. Comete o delito de apropriação indébita previdenciária o agente que deixa de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à Previdência Social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados vinculados à pessoa jurídica.3. O sujeito ativo dos crimes cometidos no âmbito de uma pessoa jurídica é, em regra, o seu administrador: a pessoa que detém o poder de gerência, o comando, o domínio sobre a prática ou não da conduta delituosa. A teoria do domínio da organização, como espécie da teoria do domínio do fato, desenvolvida por Claus Roxin, a explicar a autoria mediata, em que o líder da organização, com poder de mando, determinando a prática delitiva a subordinados, autoriza a responsabilização. Precedentes.4. As graves dificuldades financeiras enfrentadas pela pessoa jurídica para adimplir a obrigação tributária constituem causa excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, desde que comprovadas pela defesa.5. Não tendo a defesa se desincumbido deste ônus, e comprovados a materialidade, autoria e o dolo, deve ser mantida a condenação pela prática do crime previsto no art. 168-A, §1º, inc. I, do Código Penal.6. Conforme jurisprudência desta Corte, o agente que sonega, nas mesmas competências, contribuições previdenciárias e contribuições devidas a entes autônomos mediante omissão do mesmo fato gerador, pratica crime único tipificado no art. 337-A do Código Penal, tendo em vista a coincidência das bases de cálculo e o princípio da especialidade. Comprovados a materialidade, autoria e o dolo, resta mantida a condenação pela prática deste delito.7. Comete crime contra a ordem tributária previsto no art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/90 o agente que reduz contribuições previdenciárias mediante prestação de informações falsas em GFIP, consistentes na aplicação de alíquota RAT inferior à devida. Não havendo prova suficiente do dolo, deve o réu ser absolvido desta imputação, com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal.8. Diante da alteração da capitulação e da absolvição parcial, impõe-se a redução da pena privativa de liberdade.9. A fixação da pena de multa obedece ao sistema bifásico, devendo guardar proporcionalidade com a sanção corporal imposta, tendo-se como parâmetro a menor e maior pena prevista no ordenamento jurídico. Quantidade de dias-multa reduzida, a fim de manter a proporcionalidade com a reprimenda corporal.10. Tratando-se de acusado não reincidente, com circunstâncias judiciais favoráveis e não sendo a pena superior a 04 (quatro) anos, deve ser acolhido o apelo defensivo para alterar o regime inicial para o aberto. Art. 33, §2º, c, do Código Penal.11. Por estes mesmos motivos, e não tendo o crime sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, é possível a substituição da pena por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Art. 44 do Código Penal.12. Apelação criminal parcialmente provida.
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