RELATOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO -
PENAL. IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE MEDICAMENTOS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. princípio da insignificância. não ocorrência. INSTRUÇÃO. REQUISIÇÃO DE NOVAS DILIGÊNCIAS. ART. 616 DO CPP. FACULDADE DO TRIBUNAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO. regime inicial aberto. reincidência. impossibilidade. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. 1. Segundo o princípio pas de nullité sans grief, eventual alegação de nulidade deve estar lastreada na demonstração de prejuízo para a parte. Precedentes.2. Considerando as penas aplicadas e tendo transitado em julgado a sentença para a acusação, não transcorreu o prazo prescricional entre o recebimento da denúncia no dia 07/02/2011 e a publicação da sentença no dia 14/12/2017, estando hígida a pretensão punitiva.3. No julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma, proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências (CPP, art. 616).4. A adoção do expediente a que se refere o art. 616 do Estatuto Processual Penal é mera faculdade do Tribunal competente para o julgamento do apelo interposto, devendo a produção das provas das alegações tanto da acusação quanto da defesa ficar adstrita ao âmbito da instrução criminal. Precedentes de ambas as Turmas julgadoras integrantes da 3.ª Seção do STJ.5. Acolhendo o posicionamento atual deste Tribunal, o enquadramento típico da conduta de internalizar medicamentos passa pela análise do princípio da especialidade.6. Partindo-se da conduta geral para a conduta especial, a importação de mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão competente, é enquadrada como contrabando, inserido no art. 334-A, § 1º, inc. II, do Código Penal, em sua redação atual. Havendo a introdução do elemento especializante "produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais", a conduta passa a estar subsumida ao art. 273 do Código Penal, denominado pela lei como falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Por fim, se a substância contida no medicamento internalizado está descrita nas listas da Portaria MS/SVS nº. 344/1998 e atualizações da ANVISA, a conduta resta enquadrada como tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, com base no art. 66 da mesma lei.7. O Parquet Federal deve indicar corretamente os princípios ativos dos medicamentos e a sua localização nas listas da Portaria MS/SVS nº. 344/1998. Não havendo a correta descrição da conduta imputada, não se mostra possível a condenação do acusado por tráfico de drogas. Contudo, levando-se em consideração a existência de elemento comum - internalização de medicamentos - entre os tipos penais, a ausência da descrição da especializante droga permite a reclassificação da conduta para o crime do art. 273, § 1º-B, do Código Penal.8. No caso de aplicação do art. 273, § 1º-B, do Código Penal devem ser observadas as consequências do julgamento da arguição de inconstitucionalidade pela Corte Especial deste Tribunal, quais sejam, a depender da quantidade e destinação dos medicamentos internalizados: aplicação integral do art. 273 do Código Penal; aplicação do preceito secundário do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006; desclassificação para o art. 334-A do Código Penal; ou aplicação do princípio da insignificância.9. Nos casos de internalização de menor quantidade de medicamentos, levando-se em conta baixa exposição da sociedade e da economia popular a eventuais danos, os fatos amoldam-se ao crime previsto no art. 334 do Código Penal.10. Não sendo a quantidade ínfima e nem verificada a finalidade de consumo pessoal, afastada a aplicação do princípio da insignificância.11. Comprovados a autoria, a materialidade e o dolo, e sendo o fato típico, antijurídico e culpável, deve ser mantida a condenação pelo art. 334 do Código Penal.12. "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena." (HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012), devendo o ser tomado em conta os princípios da necessidade e eficiência, decompostos nos diferentes elementos previstos no art. 59 do Código penal, principalmente na censurabilidade da conduta. Pena redimensionada.13. Segundo entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, é possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes.14. Sendo o acusado reincidente, há óbice ao regime inicial de cumprimento de pena aberto, aplicando-se o disposto na Súmula 269 do STJ.15. Ainda que o acusado seja reincidente, é possível a substituição da pena privativa de liberdade em razão de a medida ser recomendável - pois o crime foi cometido sem violência contra pessoa - e a reincidência não ter se operado em virtude da prática de mesmo crime, conforme previsão do art. 44, § 3º, do Código Penal.16. Tendo em vista o quantum de pena definitivamente aplicada a ré, dispõe o parágrafo segundo do artigo 44 do CP que a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos.17. Afastada a pena substitutiva de prestação pecuniária da ré, tendo em vista que a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas se afigura mais adequada e suficiente para imprimir na reprimenda o caráter ressocializador e preventivo.18. Redimensiono a pena de VILMAR para 1 (um) ano de reclusão, bem como para substituo a reprimenda por prestação de serviço à comunidade. Ainda, concedo, de ofício, ordem de habeas corpus para afastar uma das penas substitutivas de ROSILDA, tendo em vista o quantum de 01 (um) ano da pena definitiva e manter apenas a prestação de serviço à comunidade.
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