Habeas Corpus Nº 2007.04.00.036636-0/rsHabeas Corpus Nº 2007.04.00.036636-0/rs

Crime contra a ordem tributária. Art. 1º da Lei 8137/90. Processo administrativo fiscal. Lançamento definitivo. Imprescindibilidade. Denúncia. Descabimento. Nulidade do processo ab initio decretada em habeas corpus. Recursos Especial e Extraordinário ainda não analisados. Nova peça acusatória ofertada após a constituição definitiva do crédito tributário. Causa de pedir diversa. Litispendência afastada.

Rel. Des. Élcio Pinheiro De Castro

Trata-se de habeas corpus, com pretensão liminar, impetrado por André Filipe Messa Mallmann e Nelmo de Souza Costa, em favor de ÂNGELO PASTORE, contra decisão proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Federal e JEF Criminal de Santo Ângelo/RS. Conforme se depreende, na data 05.05.1999, restou ajuizada a Ação Penal nº 1999.71.05.001466-3, atribuindo ao paciente a prática de crime contra a ordem tributária (fls. 33/35). Após regular instrução, sobreveio sentença (fls. 37/59) publicada em 22.04.2003, condenando o réu às sanções previstas no artigo 1º, incisos I, II, III e IV da Lei nº 8.137/90 (fls. 37/59). Irresignada, a defesa de ÂNGELO apelou (fls. 61/119). Esta Corte, considerando que o procedimento administrativo-fiscal foi concluído em junho de 2002, e tendo em vista o entendimento consolidado no STF, segundo o qual a infração em análise 'consuma-se apenas com a constituição definitiva do lançamento', deu provimento ao recurso, para anular ab initio a ação penal (fls. 121/127). A ementa foi redigida nas seguintes letras: “PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. LANÇAMENTO DEFINITIVO. IMPRESCINDIBILIDADE. DENÚNCIA. DESCABIMENTO. NULIDADE DO PROCESSO AB INITIO. 1. Firmou-se o entendimento desta Corte, ratificado por recentes julgados do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a decisão definitiva do processo administrativo-fiscal constitui condição objetiva de punibilidade, eis que os crimes previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/90 são materiais, ou de resultado, dependendo para sua consumação dos atos de “suprimir“ ou “reduzir“ tributo devido. 2. A 4ª Seção deste Regional e as duas Turmas da Corte Suprema vêm reiterando essa orientação. 3. In casu, o débito tributário que deu origem ao oferecimento da denúncia permaneceu em discussão na via administrativa durante o transcorrer da instrução criminal, tendo sido ofertada impugnação bem como interposto recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. 4. Ausente, na época da propositura da ação penal, o lançamento definitivo procedido pela autoridade competente, incabível o recebimento da peça acusatória, devendo o processo ser anulado ab initio. 5. O prazo prescricional começa a fluir desde o trânsito em julgado da decisão na esfera administrativa.“ Insurgindo-se contra o Acórdão, por pretender fossem apreciadas as demais questões do apelo, a defesa interpôs recursos especial e extraordinário, a respeito dos quais este Regional proferiu juízo negativo de admissibilidade. Tal decisão foi objeto de agravo perante os Tribunais Superiores, ainda pendente de julgamento (fls. 217/220). Em 25.05.2007 (fl. 18) a autoridade impetrada recebeu nova denúncia (fls. 12/16) tendo por base a conclusão do procedimento administrativo que consolidou o débito tributário caracterizador da prática criminosa, dando o paciente como incurso no artigo 1º, inciso I, II, III, e IV da Lei nº 8.137/90 (fls. 12/16). Solicitada a rejeição da exordial, em exceptio litispendentiae (fls. 21/22) o pleito restou indeferido pela autoridade impetrada, nestes termos: “Compulsando os autos do processo nº 1999.71.05.001466-3, constatei que, prolatada sentença condenatória em primeira instância, entendeu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região por anular a ação ab initio, sob o fundamento de que, à época do oferecimento da denúncia, ainda não havia sido concluída a apreciação dos fatos na seara administrativa. Irresignado, o réu interpôs os Recursos Especial e Extraordinário, invocando a negativa de prestação jurisdicional e a ausência de fundamentação da decisão que anulou a ação penal. Não sendo admitido o Recurso Especial, nem o Extraordinário, o réu interpôs agravos de instrumento. Dessa forma, é inquestionável a existência de duas ações penais relativas ao mesmo fato sem que haja, em quaisquer delas, sentença/acórdão irrecorrível. Embora no processo nº 1999.71.05.001466-3 já tenha sido exarado acórdão anulando a integralidade da ação penal, ainda não houve o trânsito em julgado do mesmo, afinal, pendem de análise os agravos de instrumento interpostos. Todavia, nos termos do art. 637 do Código de Processo Penal, nem o Recurso Especial, nem o Extraordinário possuem efeito suspensivo. Conseqüentemente, o agravo de instrumento interposto contra a decisão que não os admitiu jamais terá autêntico efeito suspensivo, pois, na linha do que decidem o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, a eventual atribuição deste efeito ao agravo em medida cautelar não teria o condão de admitir provisoriamente os Recursos Especial e Extraordinário para o fim de suspender a decisão contra a qual eles se opõem. Nesse sentido (...): 'PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. FALTA DE JUSTA CAUSA. I - Em se tratando de ação penal instaurada diante da prática de crimes contra a ordem tributária, a existência de justa causa impõe o esgotamento da esfera administrativa. II - Não existe nulidade do processo penal quando, em hipótese de crime contra a ordem tributária, a condenação é amparada em crédito tributário definitivamente constituído. III - O recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeitos suspensivo, razão pela qual não impedem a execução provisória da pena. IV - Ordem denegada.' (STF - 1ª Turma - HC 85616 - Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ em 17/11/2006) 'Agravo regimental em ação cautelar. 2. Atribuição de efeito suspensivo a agravo de instrumento interposto contra decisão que não admitiu recurso extraordinário. Impossibilidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.' (STF - 2ª Turma - Relator(a): Min. Gilmar Mendes - DJ em 07/04/2006). Desse modo, quando oferecida a denúncia no presente feito, não se pode dizer que havia litispendência, já que o acórdão que anulou a ação penal mais remota tinha plena eficácia - não estava suspenso por qualquer recurso. Ora, admitir o efeito suspensivo do Recurso Especial ou do Recurso Extraordinário implicaria o absurdo de atribuir ao réu o poder de, caso condenado, fixar o início do cumprimento de sua pena, e, como na hipótese em exame, caso anulada a ação penal, procrastinar o oferecimento de nova denúncia de modo que o transcurso da prescrição afaste a pretensão punitiva estatal. Nesse diapasão, o feito deve prosseguir.“ Face a tanto, foi ajuizado o presente mandamus. Aduzem os impetrantes, em síntese, a presença de litispendência, pois 'houve ajuizamento de novo processo contra as mesmas partes e pelos mesmos eventos, sendo 'impossível atribuir eficácia de coisa julgada ao Acórdão recorrido pelo fato de serem os recursos interpostos providos de efeito exclusivamente devolutivo'. Assim, requerem a concessão liminar da ordem (suspendendo-se o interrogatório aprazado para 05.11.2007) e sua posterior confirmação pela Turma para que seja trancada a referida ação penal. Em que pesem as doutas razões de fls. 02/09, não se constata, em análise perfunctória, a presença dos requisitos legais para o deferimento da medida de urgência. Consoante entendimento doutrinário, existe litispendência quando há duplicidade de persecutio criminis, tramitando simultaneamente processos distintos versando sobre a mesma demanda, ou seja, com idêntico pedido, partes e causa de pedir. A propósito, consulte-se a lição de FERNANDO CAPEZ: “Há litispendência quando uma ação repete outra em curso. No processo Penal isso se verifica sempre que a imputação atribuir ao acusado, mais de uma vez, em processos diferentes, a mesma conduta delituosa (...). São elementos que identificam a demanda: (a) o pedido (petitum): na ação penal é, em regra, a aplicação da sanção; (b) as partes (personae) em litígio; (c) a causa de pedir (causa petendi): é a razão do fato pela qual o autor postula a condenação, ou seja, o fato criminoso.“ (Curso de Processo Penal, Ed. Saraiva, 7ª ed., 2001, p. 330). Leciona também FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, quanto ao instituto em análise, ser 'a lide que pende de julgamento a mesma, havendo identidade de pessoa (réu) e de 'causa petendi'' (in Manual de Processo Penal, Ed. Saraiva, 2002, 4ª a ed., p. 345) consistindo, essa última, no fato delitivo com base no qual se pretende a aplicação da reprimenda penal. Na hipótese sub judice, ao menos neste juízo provisório, a causa de pedir é diversa daquela constante na ação penal nº 1999.71.05.001466-3. Com efeito, naquela ocasião a exordial baseava-se em fatos que ainda não caracterizavam a prática de sonegação fiscal, pois não constituído, de forma definitiva, o respectivo crédito tributário. Isso porque o Pretório Excelso, ao apreciar o HC nº 81.611/DF, consolidou o entendimento segundo o qual os crimes insculpidos no artigo 1º da Lei nº 8.137/90 são materiais ou de resultado. Nesse sentido, apenas resta caracterizado o crime em análise quando apurada, sem possibilidade de recurso administrativo, existência de obrigação fiscal. O Egrégio STJ, corroborou tal posicionamento em recentes decisões, veja-se: “HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º DA LEI 8.137/90. DELITO MATERIAL. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. CONDIÇÃO DE PUNIBILIDADE. COMPROVAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Antes de constituído definitivamente o crédito tributário, não há justa causa para a instauração de inquérito policial com base no art. 1º da Lei 8.137/90, tendo em vista que os delitos ali tipificados são materiais ou de resultado, isto é, somente se consumam com a ocorrência concreta do resultado previsto abstratamente (redução ou elisão do tributo) (...).“ (STJ, HC 66109/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, public. no DJ de 10.09.2007, p. 258). “DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. INQUÉRITO POLICIAL. TRANCAMENTO. 1. Como ainda pende de julgamento recurso administrativo-fiscal, não é possível afirmar-se que o crédito tributário encontra-se definitivamente constituído. 2. Sem a cabal concretização do crédito tributário, não há falar em crime de sonegação fiscal, restando inviabilizada a instauração de inquérito policial e o ajuizamento de ação penal. Precedentes do Pretório Excelso e deste Sodalício. 3. Ordem concedida para trancar o inquérito policial.“ (STJ, HC 61080/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Medina, public. no DJ de 06.08.2007, p. 699). Nesse último julgado, ao prolatar seu voto, o relator deixou consignado que 'somente com o lançamento definitivo do crédito tributário pode-se falar na existência de tributo em concreto, ou seja, exigível, e nessa qualidade, passível de supressão ou redução; antes disso, o que se tem é tributo 'in abstracto', um conceito inservível aos fins do Direito Penal'. Por tal motivo, esta Corte determinou fosse anulada a ação penal pretérita, porquanto a causa petendi - expressa na denúncia recebida em 05.05.1999 - sem a conclusão do procedimento fiscal, era inidônea para justificar persecutio criminis. Entretanto, constituída a obrigação tributária, restou caracterizada a prática delitiva, materializando-se o resultado naturalístico exigido pelo artigo 1º da Lei nº 8.137/90, qual seja, a existência de tributo sonegado. Dessa forma, o processo ora impugnado, pauta-se por demanda diversa da anterior, com causa de pedir nova, uma vez que o Parquet, explicitamente, lastreia sua peça acusatória na inscrição definitiva do crédito fiscal (fl. 15). Portanto, ao menos em cognição sumária, não se verifica a alegada litispendência. Ante o exposto, indefiro a liminar. Não há necessidade de informações. Abra-se vista dos autos à douta Procuradoria Regional da República. Comunique-se à Vara de origem. Intimem-se. Publique-se. Porto Alegre, 16 de outubro de 2007.

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