RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO
Penal. Fraude à licitação. Artigo 90 da lei nº 8.666, de 1993. Uso de documento falso. Artigo 304 c/c o artigo 298 do código penal. Autoria e materialidade comprovadas. Concurso material de crimes. Majoração da pena-base. Circunstâncias judiciais Desfavoráveis. Provimento, em parte, do apelo ministerial. Afastamento da Condenação no ressarcimento dos prejuízos ocasionados. Acórdão do tcu Reconhecendo a inocorrência de prejuízo. Provimento, em parte, do apelo do réu. 1. Apelações Criminais desafiadas em face da sentença que julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva, condenando o Réu, ora Apelante, à pena de 4 (quatro) anos de reclusão e 51 (cinquenta e um) dias-multa, sendo o diamulta equivalente a 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente na data do fato, pela prática dos crimes previstos nos artigos 304 (uso de documento falso), c/c o art. 298, ambos do Código Penal, e art. 90, da Lei nº 8.666/93 (fraude à licitação), absolvendo-se por insuficiência de provas os demais Réus, ora Apelados. 2. Hipótese em que o procedimento licitatório, sob a modalidade de carta-convite, não passou de uma montagem documental, restando caracterizado o tipo previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, pois, para todos os efeitos, houve fraude no certame, máxime no caso dos autos em que o pagamento foi realizado em nome de empresa que não participou do certame, sem que fosse do conhecimento da pseudo empresa vencedora, sequer, que tivesse sido a escolhida para a realização da obra. 3. Irregularidades que foram constatadas e expressamente reconhecidas no Acórdão nº 2351/2008, proferido nos autos da TC 004.667/2002-7, que tramitou perante o TCU. 4. Demonstrada nos autos a participação do ex-prefeito, diante do conjunto probatório a revelar que a comissão de licitação era apenas de fachada, ademais de ele ter sido o responsável pela homologação do fictício certame e, ainda, pelo pagamento a empresa que não teria sido a vencedora do processo licitatório. 5. O dolo, qual seja, o elemento subjetivo do tipo, consubstanciado no fim específico de o agente obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, sem cuja presença o delito não se configura, ficou comprovado por toda a artimanha utilizada pelo acusado ao nomear uma comissão leiga em licitação para presidir a Comissão Permanente de Licitação da municipalidade, ao contratar um escritório especializado em elaborar processos licitatórios fraudulentos, e ao ludibriar o representante legal da Construtora vencedora do certame, fazendo-o crer que iria executar uma obra para prefeitura em comento, tudo isso no intuito de beneficiar outra Construtora com a contratação da obra em destaque. 6. Ademais da existência de indícios quanto à participação de outras pessoas na empreitada criminosa, inexistindo prova segura a respeito, impõe-se, em respeito ao princípio do in dubio pro reo, a manutenção da sentença absolutória por insuficiência de provas. 7. Comprovado que o ex-prefeito, ao fazer a prestação de contas a respeito da obra objeto do processo licitatório, utilizou documentação falsa, impõe-se a manutenção da condenação pelo crime de uso de documento falso. 8. Quando da fixação da pena-base para o crime de uso de documento falso, o magistrado monocrático considerou desfavoráveis ao réu 3 (três) circunstâncias judiciais, quais sejam, personalidade, circunstâncias do delito e consequências do crime. Contudo, fixou a pena-base em 01 ano e 02 meses de reclusão, com a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "b" do Código Penal, qual seja, o crime ter sido praticado para facilitar ou assegurar, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime, tendo a pena-base sido agravada em 04 meses, ou seja, quase no mínimo legal. 9. A negativação das circunstâncias judiciais foi devidamente fundamentada, devendo a pena-base do crime de uso de documento falso ser majorada para 02 (dois) anos de reclusão, em percentual semelhante ao utilizado para a fixação da pena-base relativa ao crime de fraude à licitação. 10. Prejudicada a análise da questão da retroatividade (ou não) da aplicabilidade do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, em razão de não ter havido prejuízo ao Erário, segundo expressamente reconhecido pelo Tribunal de Contas da União. 11. Apelação Criminal do MPF provida em parte, apenas para majorar a pena-base do crime de uso de documento falso e, Apelação Criminal do Réu Francisco Marcelo Cavalcante de Queiroz provida também em parte, apenas para afastar a condenação no ressarcimento do dano ao Erário, mantendo-se a sentença nos demais termos.
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