RELATOR : DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO GURGEL -
Penal. Artigo 89 da lei n.º 8.666/93. Artigo 1º, incisos i e vii (prescrição reconhecida) do Decreto-lei 201/67. Artigo 305 do código penal. Dispensa de licitação. Falta de Demonstração de prejuízo ao erário e do dolo específico. Lesão ao patrimônio Público que se entende como elementar do crime de dispensa de licitação nos termos Da jurisprudência da corte especial do stj. Entendimento pretoriano que torna Necessário, ademais, a sindicância de elemento subjetivo consistente na vontade Deliberada de causar dano ao erário. Elementares que não foram demonstradas na Situação concreta. Absolvição que se impõe. 1. No caso do crime capitulado no artigo 1º, inciso VII, do Decreto-Lei 201/67, não há dúvida, no caso presente, inclusive reconhecido pelo MPF, no parecer à fl. 697 dos autos, que, considerando a pena aplicada, observando-se o lapso temporal decorrido entre a data do fato delituoso e o recebimento da denúncia, há de se reconhecer a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa. 2. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou pela prática do delito previsto no art. 89, caput, c/c art. 84, § 2º, da Lei nº 8.666/93. 3. A acusação não tratou de demonstrar nem a presença do dolo específico na conduta do réu, qual seja, o intento de causar dano ao erário, nem o efetivo prejuízo advindo aos cofres públicos da dispensa indevida, elementos subjetivos imprescindíveis à caracterização do delito previsto pelo art. 89 da Lei nº 8.666/93, entendimento firmado pela Corte Especial do STJ no julgamento do leading case: Apn 480/MG, Rel. (a) Min. Maria Thereza de Assis Moura. Julgado em 29/03/2012. DJe 15/06/2012. 4. Pressupõe o tipo penal, nos termos do entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação (dolo específico). 5. Nenhum dos elementos dos autos foi capaz de evidenciar o prejuízo ao erário (elemento objetivo em conformidade com a atual jurisprudência do STJ) nem o dolo específico dos réus em lesar o patrimônio público ao contratar a empresa construtora para realização de obra. É que havia estado de calamidade no Município de Ielmo Marinho/RN, conforme Decreto Estadual nº 16.727, de 17/02/2003. Importante gizar que, conforme consta nas fls. 2005/2006 do IPL 0146/2006, apenso, a Comissão Especial de Licitação opinou pela dispensa da licitação, com fundamento no artigo 24, inciso IV, da Lei 8.666/93. O Assessor Jurídico do Município também opinou pela legalidade da dispensa. 6. Em relação ao delito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67, o dolo (elemento subjetivo do tipo) está presente na conduta dos réus, uma vez que se constatou que o ex-Prefeito, já no seu segundo mandato, deliberadamente, desviou verba federal em proveito próprio e do representante da empresa contratada para execução do objeto do convênio, revelando que os acusados possuíam consciência da conduta e do resultado, consciência do nexo causal entre a conduta e o resultado, bem como que tiveram vontade livre e consciente de realizar a conduta e de provocar o resultado pretendido. Embora o réu José Bezerra, em juízo, tenha afirmado que não recebeu nenhum centavo por ter atendido o pedido de Hostílio de subempreitar a obra em favor de Enoque, apesar da promessa que lhe fora feita de que receberia um percentual, é preciso observar que, em sede de Inquérito Policial, ele declarou que recebeu valores em espécie (fls. 408/409 do IPL). Também o Sr. Enoque afirmou em juízo que recebia o pagamento na sede da própria Prefeitura, onde os valores eram repassados por José Bezerra. 7. A tipicidade material decorre da lesão ou ameaça de lesão da conduta ao bem jurídico tutelado no caso, o erário público. 8. Com efeito, o Laudo da Polícia Federal (fls. 298/314) concluiu que o dano ao erário correspondente ao sobrepreço e aos serviços não executados é de R$ 181.090,92 (cento e oitenta e um mil, noventa reais e noventa e dois centavos), valores estes de janeiro de 2003. 9. Apelações criminais parcialmente providas.
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