RELATOR : DESEMBARGADOR ROGÉRIO FIALHO MOREIRA -
Processual penal e penal. Denúncia. Inépcia e falta de justa causa. Inocorrência. Licitação. Pregão. Fraude. Declaração falsa de realização de vistoria. Materialidade e autoria comprovadas. Dolo. Presença. Tipificação. "emendatio Libelli" (art. 383 do cpp). Art. 93 da lei n.º 8.666/93. Pena fixada na sentença apelada. Redução. Falsidade ideológica. Condutas comprovadas. Confissão. Atenuante Considerada na sentença apelada. 1. A denúncia descreveu de forma detalhada as condutas imputadas ao Apelante de constituição fraudulenta de pessoa jurídica através de interpostas pessoas e de prestação de declaração falsa em procedimento licitatório com a finalidade de obtenção de vantagem em favor da empresa, de fato, de sua propriedade, indicando de forma clara os atos por ele praticados que, na narrativa acusatória, se enquadraram nos tipos penais a ele imputados (art. 90 da Lei n.º 8.666/93 e art. 299 do CP, este por cinco vezes), não se estando, por conseguinte, diante de denúncia inepta em virtude de alegado caráter genérico, nem de ausência de justa causa para a deflagração inicial da acusação contra o Apelante deduzida, vez que todos os fatos ali narrados encontravam-se amparados em prova documental e/ou oral colhida na fase inquisitorial. 2. Os documentos constantes do apenso I do IPL apenso a esta ação penal, sobretudo aqueles de fls. 65/76, 79 e 80/81 demonstram que o Apelante, na qualidade de representante legal da empresa Ache Tudo Comércio e Serviços Ltda ME, durante a realização do pregão eletrônico n.º 00011/2009 da Procuradoria da República no Estado de Sergipe, declarou, falsamente, que teria realizado vistoria nas instalações daquela Procuradoria e, que, portanto, preenchia os requisitos de habilitação do edital (fl. 79), e que, mesmo após alerta expresso feito pelo Pregoeiro quanto à obrigatoriedade da vistoria para fins de habilitação (fl. 73), continuou a participar do certame na fase de lances (fls. 73 e 66/71). 3. A persistência da participação da empresa do Apelante na fase de lances do pregão, mesmo após o alerta expresso do Pregoeiro, afasta a verossimilhança na alegação daquele de ausência de dolo, por confusão entre o fato de vistoriar as instalações da Procuradoria da República em Sergipe e conhecê-las, vez que já havia prestado serviços nesta, não havendo qualquer indicativo de que tenha agido com boa-fé. 4. Contudo, assiste razão ao Apelante na sua alegação de que a fraude perpetrada por ele não frustou ou fraudou o caráter competitivo do procedimento licitatório, pois sua participação, inclusive, como demonstram os documentos de fls. 66/71 do apenso I do IPL apenso a esta ação penal levou, ao contrário, a um acirramento da disputa de lances no pregão em questão. 5. Na realidade, a conduta do Apelante enquadra-se não, no tipo do art. 90 da Lei n.º 8.666/90, mas naquele do art. 93 daquela norma legal ("Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório"), vez que a declaração falsa por ele prestada perturbou e fraudou o normal desenvolvimento dos trabalhos do pregão eletrônico do qual participou, conduzindo, inclusive, à necessidade de sucessivos alertas do pregoeiro quanto à idoneidade do lances apresentados. 6. Ressalte-se que o delito do art. 93 da Lei n.º 8.666/93 é de natureza formal, consumando-se com, no caso do Apelante, a perturbação e fraude, através da falsa declaração por ele prestada e do seu comportamento enquanto licitante, do pregão n.º 00011/2009 da Procuradoria da República no Estado de Sergipe. 7. Em face da retificação, na forma do art. 383 do CPP ("emendatio libelli"), da capitulação típica do fato delituoso acima em analisado em relação ao qual condenado o Apelante e tendo em vista que as penas dele (detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa) são diversas e inferiores, abstratamente, àquelas do art. 90 da Lei n.º 8.666/93 (detenção, de 2 a 4 anos, e multa), deve, mantendo-se a análise procedida quanto à dosimetria pela sentença apelada, não impugnada neste ponto, ser a pena-base a ele aplicada em relação a essa conduta delituosa ser reduzida para 7 meses (que havia sido majorada apenas em 2 meses na sentença apelada) e tornada definitiva nesse patamar (ante à ausência de circunstâncias agravante/atenuantes ou causas de aumento/redução da pena reconhecidas na sentença apelada, mantida a pena de multa de R$ 59,96 (cinquenta e nove reais e noventa e seis centavos) fixada na sentença apelada (equivalente a 3% da vantagem potencialmente aferível pelo Apelante). 8. Quanto às cinco condutas de falsidade ideológica objeto de condenação na sentença apelada em continuidade delitiva, referentes à constituição e alterações contratuais da pessoa jurídica acima indicada através de interpostas pessoas e, inclusive, com a falsificação da assinatura de uma delas, estão elas devidamente demonstradas pela confissão do próprio Apelante no IPL e em Juízo de que valeu-se dessas pessoas por ter impedimento à constituição da empresa em seu nome e pelos laudos periciais de fls. 53/60 e 75/80 do IPL apenso a esta ação penal. 9. As alegações de que o Apelante, posteriormente, passou a integrar formalmente o quadro social da pessoa jurídica acima referida e de que as interpostas pessoas por ele utilizadas tinham ciência dos fatos e que só falsificou as assinaturas de uma delas pela dificuldade em encontrá-la e da tentativa dela de obter vantagens dele não se mostram hábeis a afastar o caráter doloso das condutas do Apelante que, de forma livre e consciente, de forma falsa, constituiu e realizou posteriores alterações no quadro social de empresa da qual era o proprietário de fato. 10. Quanto à atenuante da confissão prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do CP, foi ela concretamente aplicada pela sentença apelada na primeira fase da dosimetria das condutas criminosas enquadradas no art. 299 do CP, não assistindo, assim, razão ao Apelante nessa parte de sua irresignação recursal. 11. Provimento, em parte, da apelação do Acusado Edênico Araújo Santos apenas para, na forma do art. 383 do CPP, alterar o enquadramento típico do crime do art. 90 da Lei n.º 8.666/93 pelo qual condenado para o art. 93 do mesmo diploma legal e, em consequência, reduzir-lhe a pena definitiva ele referente para 7 (sete) meses de detenção, mantida a mesma pena de multa fixada na sentença apelada.
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