RELATOR: DESEMBARGADOR ÉLIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO -
Penal e processual penal. Recursos de apelação. Fraude ao caráter competitivo da licitação (art. 90, da lei nº 8666/93). Inépcia da denúncia. Inocorrência. Autoria e materialidade delituosa comprovadas. Dano ao erário e enriquecimento ilícito. Dolo específico. Dosimetria da pena. Pena de multa. 1. Julgamento conjunto das apelações criminais (ACR 12519/RN e ACR 12498/RN), em virtude da unidade do comando sentencial. 2. Recursos de apelação contra sentença condenatória pelo cometimento do crime previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, cominando pena corpórea de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos, além de pena de multa no valor de 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato licitado. 3. A denúncia imputa ao ex-prefeito do Município de Frutuoso Gomes/RN, membros da comissão de licitação e empresários a participação em esquema fraudulento na execução do Contrato de Repasse nº 172136-48/2004, firmado com o Ministério das Cidades, consistente na contratação direta da empresa Construtora Primos Ltda. e posterior montagem de procedimento licitatório fictício (Carta Convite nº 005/2005). 4. A peça inicial preenche os requisitos do art. 41, do CPP, expondo os fatos de maneira circunstanciada, com suficiente individualização das condutas atribuídas aos acusados, de modo a viabilizar o exercício da ampla defesa. Preliminar de inépcia da denúncia rejeitada. 5. "Nos chamados crimes de autoria coletiva, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa. Precedentes." (STJ, Quinta Turma, AGRESP 201300595672, Ministro Jorge Mussi, DJE:02/12/2015) 6. Materialidade e autoria comprovadas, notadamente pelo Relatório de Fiscalização da Controladoria-Geral da União e pelas contradições e incoerências verificadas no interrogatório dos réus. 7. A participação de "empresa-fantasma", o recebimento do convite por todos os licitantes no dia da publicação do edital e a emissão de certidões de regularidade fiscal no mesmo dia e em horários contíguos (17h50min a 19h50min) são elementos contundentes de prova da inidoneidade do procedimento licitatório. 8. "O crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 é formal, ou de consumação antecipada, bastando a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório com o mero ajuste, combinação ou outro expediente finalidade específica (elemento subjetivo do tipo) de obter vantagem decorrente do objeto de adjudicação, para si ou para outrem. Despicienda, pois, a efetiva obtenção da vantagem com a adjudicação do objeto licitado para futura e eventual contratação." (STJ, Quinta Turma, RHC 52.731/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 09/11/2015) 9. A respeito da dosimetria da sanção corpórea, inviável a exasperação da pena-base pela valoração negativa dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, ao fundamento de violação do princípio da competitividade e obtenção de vantagem indevida decorrente da frustração do caráter competitivo da licitação. Vedação ao bis in idem. 10. Pena redimensionada ao patamar de 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, ante a inexistência de circunstâncias agravantes ou atenuantes e de causas de aumento ou diminuição da pena. 11. O art. 99, da Lei de Licitações, prevê expressamente que o valor da pena de multa não será inferior a 2% (dois por cento) sobre o montante do contrato licitado. Excessividade não caracterizada. 12. Recurso de apelação parcialmente provido.
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