RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO -
Penal. Desvio de medicamentos e materiais hospitalares do sus. Peculato. Art. 312, § 1º, c/c art. 327, § 1º, ambos do código penal. Competência da justiça federal. Interesse da união. Medicamentos adquiridos mediante recursos do fundo nacional De saúde. Desclassificação do crime de peculato para o de furto. Não cabimento. Equiparação do agente, empregado em prestadora de serviços contratada pela Administração pública, a servidor público. Art. 327, § 1º, do código penal. Precedentes Desta eg. Corte. Dosimetria da pena. Presença de circunstâncias judiciais Desfavoráveis aos réus. Exacerbação da pena. Necessidade. Adoção de critérios Objetivos. Atenuante da confissão espontânea. Observância na sentença. Continuidade delitiva. Patamar de aumento. Ausência de quantitativo de práticas Delitivas para a adoção de critérios objetivos. Largo período de tempo e lucro Obtido. Pena de multa. Proporcionalidade à pena privativa de liberdade e ao grau de Reprovabilidade. Beneficiário da justiça gratuita. Condenação em custas Processuais. Art. 12 da lei nº 1.060/1950. Recepcionado pela carta de 1988. Possibilidade. Apelação parcialmente provida. I. Noticia a peça acusatória que no curso de investigação criminal - a denominada "Operação Desvio" - constatou-se que funcionários de hospitais públicos integrantes do SUS atuavam, no contexto de uma organização criminosa, como captadores e promoviam a coleta e desvio de remédios, normalmente a preços vil, para atravessadores, os quais se utilizavam de expedientes fraudulentos para reinserir os aludidos produtos no mercado, verificando-se que os denunciados participavam do esquema de desvio como "captadores" de fármacos e materiais hospitalares, valendo-se, no seu caso específico, das funções a eles confiadas no Hospital Oswaldo Cruz, no caso do ora apelante com atuação no setor de farmácia e no bloco cirúrgico, durante os anos de 2006 e 2007, além de atuar como aliciador de outros servidores, inclusive com lotação em local diverso, como foi o caso de Rodrigo Cícero da Silva, que trabalhava no Galpão da Guabiraba, vinculado à Secretaria de Saúde do Recife, para que dali furtasse medicamente de alto custo, a exemplo do "Glivec", para os revender a terceiros que igualmente atuavam na empreitada criminosa objeto da denominada "Operação Desvio", vindo, ao final, a ser condenado, pela prática do capitulado no art. 312, § 1º, c/c arts. 327, § 1º, e 71, todos do Código Penal, às penas de 10 (dez) anos de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente fechado, e de 100 (cem) dias-multa, cada qual valorado em 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos e nas custas processuais. II. Os medicamentos, objeto do desvio, são fornecidos pelo Sistema Único de Saúde (SUS), financiados pela União e transferidos aos Estados e Municípios através do Fundo Nacional de Saúde, ficando, assim, sujeitos os recursos envolvidos diretamente ao controle e fiscalização de órgãos internos e externos federais a configurar o interesse da União e, desta forma, incidir a competência da Justiça Federal a teor do art. 109, IV, da Constituição da República. III. Não há que se falar em desclassificação do crime de peculato para o de furto, fundada em não possuir o réu a qualidade de funcionário público, diante da equiparação do empregado em prestadora de serviços contratada pela Administração Pública, a teor do art. 327, § 1º, do Código Penal. Precedentes deste eg. TRF5: ACR-5070/CE, rel. Des. Federal Margarida Cantarelli, 4ª T., DJ 21.06.2007, p. 1472; ACR-9384/PE, rel. Des. Federal Cíntia Brunetta - convocada, 2ªT., DJe 09.04.2015, p. 81. IV. Presente circunstância judicial em desfavor do réu é de se dissociar do mínimo legal a pena base e, adotando-se um critério objetivo diretamente proporcional ao total de circunstâncias favoráveis e desfavoráveis ao acusado, e ainda, à cominação legal, no caso de 2 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão, verifica-se excessivo o quantum apontado na sentença, ponderando-se, desta forma, uma exacerbação em 1 (um) ano e 6 (seis) meses a partir do mínimo legal, para fixar, ao final, a pena base fixada em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. V. Presente, na segunda fase, a atenuante da confissão, pelo que se faz pertinente diminuir a pena, sendo pertinente, ao meu sentir, em 9 (nove) meses, para conduzir a pena ao patamar de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, aplicável, ao final, a regra da continuidade delitiva onde, não conseguindo as investigações quantificar, com exatidão, os delitos praticados pelo ora apelante, mostra-se pertinente o patamar de acréscimo definido na sentença, em 2/3 (dois terços), em vista do largo período de atividade criminosa, nos anos de 2006 e 2007 e, ainda, como confirmado em juízo, e registrado na sentença (fls. 205), "que lucrou, com a empreitada criminosa, aproximadamente R$ 6.000,00 (seis mil reais)", de onde se percebe um número de subtrações e receptações superior ao critério objetivo firmado pelos tribunais superiores para a aplicação do patamar máximo do art. 71 do Código Penal para conduzir, ao final, a uma pena privativa de liberdade, definitiva e concreta, fixada em 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto. VI. A pena de multa deve guardar proporcionalidade à privativa de liberdade, pelo que é de ser conduzida aquela ao patamar final de 65 (sessenta e cinco) dias-multa, mantida a valoração unitária em 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. VII. Diante do quantum da pena privativa de liberdade, superior a 4 (quatro) anos, mostra-se incabível a substituição por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. VIII. O art. 12 da Lei nº 1.060/1950, que prevê a condenação em custas processuais do beneficiário da justiça gratuita, foi recepcionado pela Carta de 1988, sendo exigidas, entretanto, se até cinco anos da decisão final puder satisfazê-las sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Precedente: STF, ARE-740952, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 09.09.2013. IX. Apelação parcialmente provida.
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