RELATOR : DESEMBARGADOR EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR -
Penal. Apelação. Dosimetria da pena. Circunstâncias judiciais. Maus antecedentes. Inquérito e processo criminal não concluído. Súmula 444 do stj. Personalidade do Réu. Bis in idem. Compensação de agravante com atenuante. Inaplicabilidade do art. 67 do cp. Continuidade delitiva. Redução do quantum. Precedente do stj. Fixação do Regime inicial em aberto. Conversão da pena em restritivas de direitos. Preenchimento dos requisitos legais. Quantidade de dias-multa reduzida em Decorrência da redução da pena privativa de liberdade. Redução do dia-multa. Miserabilidade do réu. Parcial provimento. 1. Trata-se de apelação interposta por ANGELO WAGNER ALVES contra sentença, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condena-lo pela prática de quatro crimes, sendo um deles tentado, de estelionato em detrimento de entidade pública (INSS), nos termos do art. 171, caput e § 3º, c/c art. 71, ambos do Código Penal, requerendo tão somente a análise da dosimetria da pena. 2. No que tange à culpabilidade, deve ser mantida a sua valoração negativa, nos termos expostos pelo juízo a quo, pois ela "mostrou-se exacerbada, uma vez que o próprio acusado afirmou em seu interrogatório prestado em juízo que não passava por qualquer dificuldade financeira quando praticou tais delitos, e que sempre conseguiu se sair muito bem nas atividades profissionais que exercia", demonstrando, assim, uma conduta de maior reprovabilidade, não configurando, ainda, bis in idem, uma vez que o fato de o agente passar ou não por dificuldades financeiras não é elemento inerente ao tipo penal em apreço. 3. No que toca aos maus antecedentes, o juízo a quo utilizou-se de inquérito policial e processo judicial que estão andamento, contrariando o enunciado da Súmula 444 do STJ, que veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, devendo, assim, ser considerada a circunstância em apreço favorável ao réu. 4. Quanto à personalidade, conquanto o juiz não possua conhecimento técnico suficiente para verificar a personalidade do réu, o que por si só afastaria a sua valoração negativa, o juízo a quo utilizou-se dos mesmos fundamentos apontados para valorar os antecedentes do agente, o que, demais de configurar bis in idem, esbarra no óbice da Súmula 444 do STJ. 5. Em relação às consequências do crime, devem ser mantidas como desfavoráveis ao réu, vez que os delitos praticados por ele, como afirmado pelo juízo a quo, chegaram a causar um prejuízo à Previdência Social na ordem de R$ 45.236,83 (quarenta e cinco mil, duzentos e trinta e seis reais e oitenta e três centavos), atingindo, também, a coletividade como um todo. 6. Assim, restando apenas 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis e seguindo-se o critério da quantificação da pena-base definido pelo juízo a quo, deve ela ser reduzida para 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão para cada crime de estelionato praticado pelo agente. 7. Na segunda fase, o juízo a quo entendeu que havia a presença de uma agravante (art. 61, II, "g", do CP - com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão) e uma atenuante (art. 65, III, "d", do CP - confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime), o que fez serem compensadas entre si e, em consequência, ser mantida a pena-base. 8. Deve ser mantida tal compensação, uma vez que a tese da recorrente de que a atenuante de confissão deve ser preponderante em relação à agravante de agir o réu "com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão" é insubsistente, tendo em vista que a regra é a de que havendo concurso entre agravante e atenuante devem elas ser compensadas entre si. Somente em casos excepcionais, nos termos do art. 67 do CP, é que pode ser falar em preponderância de uma sobre a outra, como é o caso da agravante de reincidência sobre a de confissão. 9. Após majorar a pena de cada crime em 1/3, nos termos do art. 171, §3º, do CP, e reduzir a pena do crime tentado em 1/3, nos termos do art. 14, parágrafo único, do CP, o juízo a quo entendeu que pela pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os três crimes de estelionato praticados deveriam sem considerados como continuação do primeiro, devendo a pena mais grave ser sopesada em 1/2, nos termos do art. 71 do CP. 10. Ocorre que o quantum definido pelo juízo a quo (1/2) deve ser reduzido ao requerido pelo réu (1/4), uma vez que o Superior Tribunal de Justiça vem trilhando entendimento de que se praticado 4 (quatro) crimes, como é o caso dos autos, o aumento decorrente da continuidade delitiva deve ser de 1/4. 11. Ante o exposto, aumentada a pena mais grave para 02 (dois) anos de reclusão (art. 171, caput e §3º, do CP), e uma vez reconhecida a continuidade delitiva, deve essa mesma pena ser aumentada em 1/4, conforme o entendimento acima retratado, passando para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em caráter definitivo. 12. Deve, ainda, ser reduzido o regime de cumprimento inicial da pena para o aberto, vez que a pena definitiva não superou 4 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais lhe serem mais favoráveis do que desfavoráveis, nos termos do art. 33, §2º, inciso "c", e §3º, do CP. 13. Por outro lado, o réu preenche os requisitos do art. 44 do CP, devendo assim ser substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, vez que a pena não é superior a 04 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, não é reincidente e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Assim, deve ser convertida a pena privativa de liberdade em 02 (duas) restritivas de direito, sendo a primeira de prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo, a ser destinada a entidade pública ou privada com destinação social, a qual será definida pelo juízo da execução, e a outra de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, a ser definida, também, pelo juízo da execução, durante o período correspondente à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 55 do CP 14. Por fim, no que tange à pena de multa, em relação à quantidade de dias-multa, vez que fora reduzido a pena privativa de liberdade, deve ser também reduzida. Assim, valendo-se do critério adotado pelo juízo a quo, a quantidade de dias-multa deve ser fixada em 40 (quarenta) dias-multa para os três crimes de estelionato consumados e 30 (trinta) dias-multa para o crime de estelionato tentado. Todavia, havendo sido evidenciada a continuidade delitiva no presente caso, a quantidade de dias-multa deve ser fixada definitivamente em 50 (cinquenta) dias-multa, uma vez que o STJ entende que não se aplica o previsto no art. 72 do CP se evidenciado a continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do CP. 15. Demais disso, o valor de cada dia-multa deve ser alterado para ser fixado em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, vez que o réu está sendo representado pela Defensoria Pública União. 16. Parcial provimento da apelação, reduzindo-se a pena privativa de liberdade do réu para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto, convertendo-a em 02 (duas) restritivas de direito, sendo a primeira de prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo, a ser destinada a entidade pública ou privada com destinação social, a qual será definida pelo juízo da execução, e a outra de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, a ser definida, também, pelo juízo da execução, durante o período correspondente à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 55 do CP. Diminuição da pena de multa para 50 (cinquenta) dias multa, cada dia-multa correspondente a 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
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