RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO CORDEIRO -
PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE GESTÃO TEMERÁRIA. TIPICIDADE, ANTIJURIDICIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. PENALIDADES EXARCEBADAS. REDUÇÃO. PENA INFERIOR A 02 ANOS. TRANSCURSO DE MAIS DE 04 ANOS ENTRE OS FATOS E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO. 1. Trata-se de apelações interpostas pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO em prol de GLAUBERSON D'AQUINO OLIVEIRA e ESDRAS MARINHO DA SILVA em face de sentença proferida pelo juízo da 13 Vara Federal de Pernambuco, que cuidou de condená-los pelo cometimento do delito previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei 7.492/86 (gestão temerária). 2. Segundo a denúncia, entre setembro de 2004 e março de 2007, GLAUBERSON, na qualidade de gerente da agência da CEF/Marcos Freire, em Olinda/PE, teria praticado atos de gestão fraudulenta (art. 4º, caput, da Lei 7.492/86) de instituição financeira, com participação de seu amigo, e cliente da referida agência, ESDRAS MARINHO DA SILVA, o que havia gerado para a referida empresa pública um prejuízo no valor de R$ 230.370,38, atualizado em 21/05/2012, segundo o ofício nº 03-93/2012 enviado pela CEF. 3. Em resumo, os atos havidos como de delituosos teriam consistido nos seguintes: 1) em 23.09.2004, GLAUBERSON, então gerente da referida agência da CEF, concedeu/retificou limite de crédito rotativo (CROT), no valor de R$ 100.000,00, à conta nº 12772-1, titulada por seu amigo, ESDRAS MARINHO, em desacordo com regras do Manual Normativo da empresa, que determinavam que tal operação fosse submetida ao Comitê de Crédito da agência, já que o referido limite não estava dentro da alçada que competia ao ex-gerente (até 15.000,00) (E - f. 26). 2) Em 07.03.06, o exgerente efetuou o desbloqueio da caução de aplicação (E - apenso III, v.1, f. 227) e, em 26 e 27.04.06, desbloqueou os valores do fundo de investimento (FIC PERSONAL RF LP) que garantiam o CROT/PF (E - apenso III, v.1, f. 239240), resgatou os referidos valores e os creditou na conta de ESDRAS MARINHO, tendo feito a mesma operação em relação às demais aplicações pertencentes a este denunciado (FI AÇÕES VALE DO RIO DOCE e FIC PERSONAL RF LP) (E - apenso III, v.1, f. 168-182 e v.3 f. 681). Posteriormente, GLAUBERSON passou a transferir valores das contas nº 12772-1 e nº 684-3, pertencentes a ESDRAS, para a conta nº 13264-4, de sua titularidade (E - apenso III, v.1, f. 215301). 3) Em 16.03.2007, ESDRAS MARINHO intentou a ação ordinária nº 2007.83.00.003751-0, contra a CEF, pleiteando a restituição da quantia de R$ 533.548,78, sob a alegação de que tais valores foram indevidamente retirados de suas contas correntes (E - apenso III). 4. Após a instrução processual penal, o juízo, convencido da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, condenou ESDRAS e GLAUBERSON pelo cometimento do delito previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei 7.496/86 - e não caput, como inicialmente capitulado -, aplicando ao primeiro pena privativa de liberdade de 03 anos de reclusão (ESDRAS) e ao segundo 04 anos de reclusão (GLAUBERSON), além de multa, isto em virtude de, na primeira fase, considerar a culpabilidade de ESDRAS mediana e a de GLAUBERSON, intensa; bem como as consequências negativas, em virtude de o crime ter sido perpetrado em detrimento da CAIXA, que exerceria papel de suma importância na vida de muitos. 5. Inconformada, a DPU apresentou apelo em favor de ESDRAS (fls. 398/422). Na ocasião, aduziu, resumidamente, que: 1) o réu deveria ser absolvido em face da atipicidade formal da conduta em virtude da ausência de dolo; 2) subsidiariamente, a conduta deveria ser desclassificada para o crime de estelionato majorado; 3) em caso de manutenção da condenação, a pena deveria ser reduzida, com a reforma da dosimetria. 6. No mesmo compasso, a DPU apresentou apelo em defesa de GLABERSON (fls. 423/446), sustentando, em resumo, a atipicidade formal da conduta, a declassificação para o delito de estelionato qualificado e/ou a revisão da dosimetria, com a redução de penalidade. 7. Sobre a presença de: 1) provas incontestes da materialidade e autoria delitivas; 2) da tipicidade - formal e material - da conduta; 3) bem como do dolo a macular o agir dos dois acusados - que amoldar-se-ia com precisão no tipo penal previsto pelo art. 4º, parágrafo único, da Lei 7.492/86 -, bem andou o magistrado ao assim fundamentar (grifos nossos): II. Fundamentação. O artigo 4º, caput, da Lei nº 7.492/86, tipifica a conduta de gerir fraudulentamente instituição financeira, entendida esta como "a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários", como é o caso da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF. Nas palavras do autor Rodolfo Tigre Maia, "gerir é exercer as atividades de mando, é administrar, tomar decisões no âmbito da empresa, autorizado pelos poderes que são conferidos pela lei e pelo estatuto societário", enquanto conduta fraudulenta, "elemento descritivo/normativo integrante de incontáveis tipos penais, é qualquer ação ou omissão humana hábil a enganar, a ludibriar terceiros, levando-os a uma situação de erro, falsa representação da realidade ou ignorância desta" (Dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, Malheiros Editores, 1996, p. 55). Trata-se de um crime formal, uma vez que prescinde, para a sua consumação, da causação de efetivo prejuízo às suas vítimas, empresa ou entidade e seus acionistas, investidores e ou segurados. O tipo subjetivo é representado pelo dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de realizar a conduta típica, não se exigindo qualquer fim especial do agente. A gestão fraudulenta, embora não exija a produção de um resultado naturalístico, traz, sem dúvida, riscos à saúde financeira da empresa ou entidade, e, por conseguinte, de todo o sistema do qual faz parte, cuja credibilidade, uma vez abalada, refletirá de forma negativa sobre toda a economia nacional, razão pela qual mereceu especial proteção do legislador. Se os atos praticados pelo gestor, embora lícitos, trouxeram riscos à saúde financeira da empresa/entidade, então estaremos diante do tipo descrito no parágrafo único do mesmo dispositivo, nominado de gestão temerária. Sobre o assunto, Rodolfo Tigre Maia lembra que "a prodigabilidade, o desperdício de recursos por inobservância consciente de recomendações e procedimentos técnicos cabíveis, a contratação de serviços, pessoas ou bens por valores superiores aos de mercado ou inobservando estudos avaliatórios prévios, o investimento de risco elevado sem as garantias de praxe no mercado e o desvio das atividades que constituem a finalidade social da empresa (ultra vires), de particular relevância esta última no escopo de atuação das instituições financeiras públicas, são facetas frequentes da gestão temerária" (obra já citada, p. 61). Nesse sentido, o autor cita os artigos 153 e 154, § 2º, "a", da Lei das S.A. (Lei n.º 6.404/76), segundo os quais "o administrador da companhia deve empregar o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios" sendo-lhe expressamente vedado "praticar ato de liberalidade à custa da companhia" (p. 61). Como se vê, trata-se, da mesma forma que a gestão fraudulenta, de um crime formal, uma vez que prescinde, para a sua consumação, da causação de efetivo prejuízo as suas vítimas, empresa ou entidade e seus acionistas, investidores e ou segurados. O tipo subjetivo é representado pelo dolo, devendo o sujeito ativo ter consciência de que seus atos são temerários, ou seja, não se revestem do cuidado e da diligência que todo homem deve empregar na administração de seus próprios negócios, não se exigindo qualquer fim especial do agente. Lembro, ainda, que é a reiteração de ações que constitui a conduta típica, a qual somente se considera inteiramente consumada com o cometimento da última. Como já dito, para que se possa falar em gestão fraudulenta (artigo 4º, caput, da Lei nº 7.492/86), necessária é a presença do animus fraudandi, o que se verifica quando a conduta é praticada de maneira a encobrir a realidade dos fatos, levando alguém a uma situação de erro, o que não restou demonstrado nos autos. Na verdade, o órgão acusador sequer mencionou o emprego de artifício pelos acusados, a exemplo da falsificação e do uso de documentos falsos, visando encobrir possíveis irregularidades de seus atos, inexistindo qualquer elemento nos autos nesse sentido. Ao contrário, as declarações prestadas pelas testemunhas deixam transparecer que os acusados não tinham a preocupação de esconder, "maquiar", as transações irregulares praticadas pelos mesmos, as quais eram conhecidas pelos próprios funcionários da agência, a exemplo de Antônio Enrique España. Senão vejamos: (ANTÔNIO ENRIQUE ESPAÑA): [...] que confirma o depoimento constante às fls. 46/48 dos autos, prestado no processo disciplinar da Caixa [...]; que GLAUBERSON era muito amigo de um cliente que se dizia não cliente da Caixa, mas do GLAUBERSON; que isso ouviu do próprio ESDRAS; que ESDRAS namorava uma menina que tinha sido estagiária e prestadora de serviço da agência antes de ele chegar à agência, a MARÍLIA, e soube que depois eles casaram [...]; que ESDRAS tinha volume de aplicações e renda declarada maior do que o segmento da testemunha, que era de até R$ 1.500,00, mas foi encarteirado no seu segmento para que pudesse continuar sendo atendido exclusivamente pelo GLAUBERSON, o que era demanda do ESDRAS [...]; que havia muita amizade; havia uma relação não sei de cumplicidade ou o que, onde o GLAUBERSON cedia o cartão de sua conta pessoal para que o ESDRAS, ao viajar ou fazer algum negócio, usasse a conta do GLAUBERSON e depois o GLAUBERSON tirava dinheiro das aplicações do ESDRAS e depois repunha o valor que teria usado; que lembra de algumas situações tipo a compra de um apartamento em Manaus feita pelo ESDRAS, a compra de uma Kombi [...]; que a amizade entre eles era muito próxima, de se frequentarem e dormirem na casa um do outro e a partir de um determinado momento muita viagem juntos, para São Paulo, passar final de semana [...]; que até um dia GLAUBERSON estava afastado, não sei se de férias, e ESDRAS o procurou, porque queria fazer um saque, e não tinha mais valor disponível na conta dele [...]; que pediu extrato da conta, ele inclusive estava junto com a MARÍLIA na agência, e passou o caso para a gerente, que demandou a abertura do IPL [...]; que soube de uma operação de descaucionamento de um empréstimo feita por GLAUBERSON, mas o que lhe constava é que era feita com autorização do cliente, nessa situação de ele usar o dinheiro do GLAUBERSON e depois este repor sua conta com recursos do ESDRAS; que normativamente não é permitido a um gerente da Caixa descaucionar uma aplicação que serve como garantia de um empréstimo que o cliente pega na agência [...]; que o gerente não pode lançar débito em conta com saldo já negativo, como ocorreu com as ordens de débito de 10 mil e 17 mil; que a concessão de crédito rotativo na Caixa segue o critério de alçada; que a concessão de limite de crédito em valor superior ao da alçada do cliente é proibida [...]; que os valores de alçada vão ascendendo de acordo com quem lança, se o gerente, o gerente-geral, o superintendente, etc; que o sistema não bloqueava se o gerente lançasse empréstimo com valor superior ao de alçada do cliente [...]; que hoje foram criadas travas no sistema para inibir esse tipo de atitude por parte do gerente; que dentro do código de ética da Caixa esse comportamento é proibido; que a realização de operações por parte de um gerente, ao retirar dinheiro da conta de um cliente, ainda que com a concordância deste, para saldar débitos que eles mantinham entre si (em razão de comportamento pessoal) é atitude pessoal [...]; que lhe constam a compra de um apartamento em Manaus, numa TED, de uma Kombi e muitas idas a São Paulo para compras de utensílios que seriam vendidos na Kombi; que para GLAUBERSON via uma vida com muita balada, indo para a balada [...]; que às vezes chegavam GLAUBERSON e ESDRAS com calças novas e cintos iguaizinhos, que tinham comprado juntos [...]; que confirma a compra, por parte de ESDRAS, de uma casa em Pitimbu, um sítio em Timbaúba e um carro importado, este com uma lembrança extremamente vaga; que quanto às Kombis e motos, ratifica o depoimento anterior [...]; que GLAUBER teria comprado carro importado; que é algo não corriqueiro essa exigência de um cliente de ser atendido por um gerente só, ainda que de outra carteira [...]; que em relação à operação de crédito o sistema libera o limite que é informado; que se eu, de má-fé, processar alguma informação inverídica, ele vai confiar em mim, que sou o operador, o gerente da caixa; que o sistema não tem esse discernimento; que se você me apresenta um contracheque de R$ 10.000,00, eu posso lançar R$ 50.000,00, e o sistema vai acreditar; que depois a retaguarda, em princípio, vai conferir e verificar o erro; que o limite é definido pelo sistema de acordo com as informações financeiro-monetárias inseridas pelo funcionário [...]; que a casa de GLAUBERSON tinha piscina e primeiro andar, numa área boa de Olinda, Jardim Atlântico, seu pai era militar reformado, tinha uma boa renda, e mais o salário dele da Caixa [...]; que houve uma mistura muito grande da vida financeira com a vida pessoal [...]". Da mesma forma, no relatório conclusivo da comissão de auditoria realizada pela CEF, em nenhum momento foram mencionados quaisquer procedimentos fraudulentos praticados pelos réus como meio de possibilitar ou ocultar as operações irregulares realizadas, como se observa do trecho do mencionado relatório a seguir transcrito. Os fatos apurados por essa Comissão, no que concerne aos atos praticados pelo empregado arrolado, as infringências normativas praticadas voluntariamente e as denúncias do cliente, evidenciam que o empregado GLAUBERSON D'AQUINO OLIVEIRA, cometeu ato lesivo à CAIXA e ao cliente, cujo modus operandi consistiu em: Concessão/retificação do limite do CROT no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) em nome de ESDRAS MARINHO DA SILVA, sem a competente alçada; desbloqueio e resgate da caução, deixando a CAIXA desprovida da garantia da operação; transferência de valores das contas do cliente ESDRAS MARINHO DA SILVA para a sua própria conta. Esses três fatos irregulares foram preponderantes à avaliação desta comissão quanto à decorrência de dolo ou culpa do empregado, os quais, por serem distintos careceram de ponderações diferentes, a saber: A retificação do limite de crédito sem a alçada competente caracteriza CULPA do empregado, decorrente de negligência; o desbloqueio e o resgate da caução, sem a liquidação do contrato, caracterizam CULPA do empregado, decorrentes de imprudência; a transferência eletrônica de valores sem autorização comprovada, da conta do cliente para a conta do empregado, caracteriza DOLO do empregado. No que concerne à irregularidade consistente na transferência eletrônica de valores sem autorização comprovada, foi constatado posteriormente que tais transferências foram autorizadas pelo cliente (conforme restou demonstrado pelo laudo pericial de fls. 98/138), não tendo o gerente GLAUBERSON, por isso mesmo, se valido de qualquer manobra fraudulenta para a sua efetivação. Sendo assim, entendo não configurado o tipo penal em comento, em face da ausência da elementar fraude, o que não impede a subsunção das condutas correspondentes ao tipo descrito no parágrafo único desse mesmo artigo (gestão temerária), considerando que o acusado, no processo penal, defende-se dos fatos, sendo irrelevante a classificação jurídica constante da denúncia ou queixa. Pois bem. Conforme conclusão da auditoria interna da CEF, o empregado GLAUBERSON D'AQUINO OLIVEIRA agiu com negligência e imprudência ao descumprir os itens normativos a saber: Item 3.2.2.1 do MN AL 021 002 e itens 3.19.2, 3.23.4 e 4.1.15 do MN CO 012 031 por não observar o regime de alçadas e não liquidar o contrato quando desbloqueou a garantia; item 6.1.1.8 do anexo I do MN CO 012 031, por não ter preservado a garantia contratual de no mínimo 125% do valor da operação; itens 3.16.1, 3.16.2, 3.16.2.1 e 3.16.4.2 do MN CO 020 036, itens 3.6.3.1, 3.6.3.1.1, 4.3.10.1, 4.3.10.1.1 e 4.3.10.2 DO Mn co 020 038, pela movimentação irregular em conta de cliente. O descumprimento de tais normas regulamentares pelo empregado GLAUBERSON restou devidamente comprovado por meio de processo de apuração instaurado pela CEF, onde foi constatado que: Na análise da concessão/retificação do limite do Crédito Rotativo no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), implantado na conta 0917.001.12772-1, em 23 SET 04, constatamos que, embora tivesse havido a caução de aplicação como garantia, houve descumprimento dos itens 3.19..2 e 4.1.1.5 do MN CO 012 031 e 3.2.2.1 do MN AL 021 002, tendo em vista que a retificação do limite não foi submetida ao Comitê de Crédito do PV, detentor da alçada. 3.19.2 A concessão das operações está subordinada ao regime de alçada vigente, independentemente da garantia oferecida, inclusive caução de depósitos/aplicações financeiras na CAIXA. 4.1.1.5 O gerente concessor providencia a contratação, se o valor estiver enquadrado dentro de sua alçada. 3.2.2.1 COM GARANTIA DE CAUÇÃO DE DEPÓSITO/APLICAÇÃO Gerente de Relacionamento até R$ 15.000,00. O Gerente concessor foi GLAUBERSON D'AQUINO OLIVEIRA, matrícula 055936-8, que estava no exercício de função gerencial naquela data. A operação se tornou ainda mais fragilizada, no dia 07 MAR 06, quando o empregado GLAUBERSON D'AQUINO OLIVEIRA, usuário c055936, efetuou o desbloqueio da caução de aplicação, conforme relatório LTEA daquela data (fls. 094). Em 08 MAR 06, houve o resgate de R$ 20.000,00, efetuado com o login c055936 e creditado na conta 12772-1 titulada por ESDRAS MARINHO DA SILVA (fl. 095). Nos dias 26 e 27 ABR 06 (fls. 106 e 107), os valores do FIC PERSONAL RF LP, que garantiam o CROT/PF foram desbloqueados, resgatados e creditados na conta 12772-1, sem a respectiva liquidação da parte em aberto ou do contrato de CROT, descumprindo o item 3.23.4 do MN CO 012 031 e desqualificando a garantia conforme 6.1.1.8 do anexo I do MN CO 012 031.3.23.4 Nos casos de garantia de Caução de Depósitos e/ou aplicações financeiras, e não existindo saldo disponível suficiente na C/C para quitação da parcela, o Gerente do PV providencia a transferência do valor necessário, debitando a conta caucionada e liquidando a parcela em aberto ou o contrato, de acordo com as cláusulas contratuais de cada operação.6.1.1.8 CAUÇÃO DE DEPÓSITOS/APLICAÇÕES FINANCEIRAS [...] Os depósitos/aplicações financeiras, oferecidos em garantia de operações de crédito, devem ser suficientes para cobrir o valor do empréstimo/financiamento acrescido dos encargos contratuais previstos até o vencimento do contrato, nunca inferior a 125% do valor do contrato. Os comandos de resgates foram efetuados pelo empregado GLAUBERSON D'AQUINO OLIVEIRA, usuário C055936 (fls. 094, 095, 106 e 107). As demais aplicações CAIXA FI AÇÕES VALE DO RIO DOCE e CAIXA FIC PERSONAL RF LP, em nome de ESDRAS MARINHO DA SILVA, também foram resgatadas e os valores foram creditados na sua conta corrente 0917.001.12772-1, deduzidos o IRRF, na forma da legislação tributária vigente, conforme extratos de aplicações às folhas 035 a 049 e extratos da conta corrente folhas 545 a 602. Na análise da conta corrente 0917.001.12772-1, foram constatadas movimentações anômalas a saber: Transferências de valores, efetuadas em EO - Estação Operacional, pelo empregado GLAUBERSON, debitando a conta 0917.001.12772-1 de ESDRAS MARINHO DA SILVA e creditando a conta 0917.001..13.264-4, titulada pelo próprio empregado GLAUBERSON D'AQUINO OLIVEIRA (fls. 082 a 166), descumprindo os itens 3.6.3.1, 3.6.3.1.1, 4.3.10.1, 4.3.10.1.1 e 4.3.10.2 do MN CO 020 038; 3.6.3.1 A movimentação por meio de Débito autorizado utiliza o formulário Aviso de Débito MO 37017 e é precedida de autorização formal do titular ou de seu representante legal. 3.6.3.1.1 A autorização é fornecida por escrito ou com o preenchimento do MO 37040, com estipulação de prazo de validade, que pode ser indeterminado por meio de documento formal assinado pelo (s) titular (es) da conta. 4.3.10.1 Para os lançamentos manuais, a débito ou crédito, é obrigatório o preenchimento de formulário próprio da transação, independentemente do canal utilizado ser a EO ou EF. 4.3.10.1.1 Nas transações efetuadas na EO o empregado deve anotar o NSU no local destinado à autenticação mecânica. 4.3.10.2 Os formulários utilizados para lançamentos manuais sem a presença do Cliente, a débito ou crédito, devem ser assinados por dois empregados CAIXA, sendo um obrigatoriamente detentor de cargo em comissão de gerência. Não há dúvida, pois, de que GLAUBERSON D'AQUINO OLIVEIRA agiu com desídia no trato das finanças da CEF, ao desbloquear as aplicações do seu cliente sem a correspondente liquidação do contrato de cheque especial respectivo, bem assim não preservar a garantia contratual de no mínimo 125% do valor da operação, o que representou um efetivo risco de prejuízo para aquela instituição financeira, e ainda ao efetivar débitos em conta sem a anuência formal do cliente, ou de seu representante legal, dando ensejo ao ajuizamento de ação de ressarcimento contra a CEF. Em seu interrogatório, embora tenha reconhecido ter realizado as operações em questão, GLAUBERSON negou a acusação, asseverando ter seguido o procedimento padrão para aumentar o limite do cheque especial de ESDRAS; que como não conseguiu que o sistema aceitasse o aumento do limite do cheque especial, tendo em vista a existência de um histórico de atraso, entrou em contato, via e-mail, com a Superintendência da CEF para exclusão desse impeditivo, considerando que se tratava de um cliente rentável para a agência; que só conseguiu aumentar o limite do cheque especial de ESDRAS justamente porque a Superintendência excluiu aquele impeditivo, já que a senha do interrogando não dava acesso para realizar tal operação; que todas as transferências de valores foram feitas com a anuência de ESDRAS; que os valores creditados na conta do interrogando destinavam-se a pagar despesas feitas por ESDRAS no cartão do interrogando; que ESDRAS não tinha cartão porque o sistema não liberava em razão de algum impedimento que não soube explicar no momento; que o interrogando não era o gerente da conta de ESDRAS, mas apenas uma pessoa de confiança dele; que todas as baixas nas aplicações eram solicitadas e autorizadas por ESDRAS; que não ia mexer na conta de uma pessoa se não tivesse autorização dela; que não deu queixa, nem nunca entrou com nenhuma ação contra ESDRAS; que ESDRAS é o único culpado pela sua inadimplência; que não se apropriou de nenhum valor; que abandonou o emprego em razão do constrangimento gerado pela situação; que prestava esse tipo de serviço (transferências sem autorização formal) para outros clientes; que perdeu pouco dinheiro; que ESDRAS não perdeu nada; que ele na verdade gastou tudo; que ESDRAS chegou a reclamar ao interrogando o sumiço do dinheiro; que o interrogando disse a ele que iria verificar; que não se arrepende de nada porque não acha que fez nada de errado; que, porém, não faria de novo; que pela relação que tinha com ESDRAS não via nada de mais no que fez; que ESDRAS nunca propôs a ele, interrogando, dar um golpe na CEF; que não houve nenhum tipo de fraude; que é impossível um contrato que passou dois anos ativo ter sido feito sem o conhecimento da comissão de retaguarda da CEF; que era gerente eventual de relacionamento; que não lembra de ter feito o desbloqueio de aplicações que estavam servindo de caução do crédito rotativo concedido a ESDRAS; que se fez foi atendendo à solicitação do cliente; que não tinha conhecimento das finanças de ESDRAS; que apenas fazia o que ele pedia; que ESDRAS não chegava a ser descontrolado; que pelo que sabe o dinheiro movimentado por ESDRAS pertencia ao tio dele; que ESDRAS tinha uma conta pessoal e depois abriu uma outra conta pessoa física utilizada para movimentar a conta da sua empresa; que mesmo sabendo que ESDRAS estava gastando muito não passou pela sua cabeça cortar o crédito do mesmo; que não lembra de valores, mas realmente aconteceu de ESDRAS gastar uma alta quantia numa festa num sítio recém comprado em Timbaúba/PE; que a questão de ESDRAS era muita ostentação; que confirma seu depoimento em sede administrativa no sentido de que ESDRAS viajou para Manaus para montar uma empresa de reboque, mas gastou muito e não fez esse negócio; que gastou com cavalo, gado, cobertura e piso no sítio de Timbaúba, e caseiro na casa de Pitimbú; que todas essas despesas saíram da conta dele na CEF; que além do sítio e da casa de praia, ESDRAS também adquiriu duas kombis e três imóveis; que não lembra qual foi a época que esses bens foram adquiridos; que só ficou sabendo do "rombo" na conta de ESDRAS quando a sua senha foi bloqueada; que quando verificava a conta de ESDRAS a pedido dele mesmo não atentava sobre o excesso do limite; que as solicitações de baixa das aplicações eram feitas por telefone; que a baixa da aplicação foi feita aos poucos; que o dinheiro não foi transferido de uma vez só; que não houve a autorização formal de ESDRAS para todas as transferências, mas apenas para algumas; que não existia nenhum gatilho no sistema que avisava quando as cauções eram desbloqueadas; que as liberações das aplicações não precisavam passar por nenhum setor de retaguarda; que bastava um telefonema do cliente autorizando; que entende que não deve nada a ninguém. Inicialmente, observo que a alegação de GLAUBERSON no sentido de que teria implantado o cheque especial de ESDRAS com o conhecimento da Superintendência da CEF, além de não ter restado comprovada, já que os supostos emails trocados pelo réu com a Superintendência da CEF não foram apresentados, foi rechaçada pelo depoimento prestado pelo também funcionário da CEF à época, Antônio Enrique España, segundo o qual o sistema não bloqueava se o gerente lançasse empréstimo com valor superior ao de alçada do cliente [...]; que hoje foram criadas travas no sistema para inibir esse tipo de atitude por parte do gerente; que em relação à operação de crédito o sistema libera o limite que é informado; [...] que se eu, de má-fé, processar alguma informação inverídica, ele vai confiar em mim, que sou o operador, o gerente da caixa; que o sistema não tem esse discernimento; que se você me apresenta um contracheque de R$ 10.000,00, eu posso lançar R$ 50.000,00, e o sistema vai acreditar; que depois a retaguarda, em princípio, vai conferir e verificar o erro; que o limite é definido pelo sistema de acordo com as informações financeiromonetárias inseridas pelo funcionário. Por outro lado, as declarações do acusado no sentido de que não era o gerente da conta do réu ESDRAS, e que apenas liberava as aplicações e fazia as transferências e pagamentos a pedido do mesmo, sem se preocupar em verificar o saldo da sua conta, não correspondem à realidade dos fatos. Como restou comprovado pela apuração realizada pela CEF, todas as operações envolvendo a conta de ESDRAS, inclusive a concessão de crédito rotativo, foram feitas com a matrícula de GLAUBERSON, não havendo dúvida, portanto, da atuação desse acusado como gerente da conta do corréu ESDRAS. Portanto, como gerente da conta, era praticamente impossível que GLAUBERSON D'AQUINO OLIVEIRA não tivesse ciência da situação de inadimplência do corréu ESDRAS, não havendo dúvida, pois, de que o mesmo agiu com desídia no trato das finanças da CEF, praticando, assim, o crime descrito no art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86. Passo à análise da conduta imputada ao réu ESDRAS MARINHO DA SILVA. Conforme restou comprovado por meio de apuração levada a efeito pela CEF (fls. 30/41), o acusado GLAUBERSON, na qualidade de gerente da CEF, concedeu indevidamente, ao corréu ESDRAS, um crédito rotativo de R$ 100.000,00 (cem mil reais), e, além disso, baixou aplicações que serviam de garantia a esse contrato, cujos valores foram indevidamente sacados, transferidos para contas diversas ou utilizados para pagamentos em benefício de ESDRAS MARINHO DA SILVA, com a utilização, inclusive, do limite do cheque especial. Tudo com o conhecimento desse último acusado. Ao ser interrogado, ESDRAS negou a acusação, asseverando que confiou demais em GLAUBERSON e na CEF; que tinha GLAUBERSON como irmão; que foi ele quem o orientou a fazer as aplicações; que foi GLAUBERSON quem o orientou a usar o dinheiro do cheque especial e não da aplicação; que nunca teve talão de cheque e cartão; que sempre usou dinheiro já que não gostava de ter cartão; que por isso usava o cartão de GLAUBERSON; que não houve essa história de comprar vários imóveis e viagens; que confiava tanto em GLAUBERSON que nem tirava extrato da conta para conferência; que o interrogando nem senha tinha; que a sua conta era movimentada com a senha de GLAUBERSON; que usou o cartão de GLAUBERSON como uma segurança, porque quando viajava não sabia o que ia gastar; que usou o cartão de GLAUBERSON algumas vezes, durante mais ou menos um ano; que nunca existiu acordo para GLAUBERSON sacar ou transferir dinheiro da sua conta quando quisesse; que nunca desconfiou de nada porque dentro da CEF ele tinha conduta ilibada; que um dia chegou no banco e ESPANÃ lhe alertou sobre o saldo devedor da sua conta e de que suas aplicações tinham sido resgatadas, foi quando o interrogando começou a tentar entrar em contato com GLAUBERSON e ele não respondia mais; que foi o próprio ESPANÃ que o orientou a procurar a polícia; que apresentou uma queixa contra a CEF na Polícia Federal, no Banco Central e na Delegacia; que não chegou a acusar GLAUBERSON, mas disse na Polícia que ele era o seu gerente; que ficou muito abalado com tudo isso; que chegou a entrar em depressão e a tomar remédio controlado; que suas três aplicações foram resgatadas sem a sua autorização; que nem sabia que elas tinham sido resgatadas; que não entende também como GLAUBERSON movimentava suas contas; que não entende porque GLAUBERSON nunca lhe disse que sua conta estava estourada; que a última vez que falou com GLAUBERSON foi em 2007, na casa da sua sogra, quando ele lhe pediu cinquenta reais; que o seu advogado entrou com uma ação cível contra a CEF, que foi arquivada por perda de prazo; que veio ver o processo na Justiça Federal e constatou que o mesmo foi arquivado por perda de prazo; que não quis entrar com representação na OAB contra o advogado; que preferiu colocar uma pedra no assunto; que não entrou com nenhuma ação contra GLAUBERSON individualmente; que o valor cobrado nessa ação, correspondente a R$ 533.000,00 (quinhentos e trinta e três mil reais), se refere aos saques/transferências que não foram autorizados pelo interrogando, ou seja que não tinham guias assinadas; que nunca deu autorização escrita ou verbal para GLAUBERSON movimentar sua conta; que o que foi autorizado teve guias assinadas pelo interrogando; que o interrogando não tinha senha para movimentar a sua conta; que a sua conta era movimentada sempre com a senha do gerente GLAUBERSON; que o seu patrimônio era maior do que o de GLAUBERSON; que GLAUBERSON passou a ter uma vida não condizente com a sua situação financeira; que só veio saber disso depois; que não participava de festas pessoais dele; que nas festas que frequentava com GLAUBERSON não via ele gastando tanto; que o dinheiro movimentado pelo interrogando na CEF era seu; que dividiu com GLAUBERSON o aluguel de um apartamento em Olinda/PE para fazer festas e outras coisas mais; que só o interrogando morava lá; que os bens que adquiriu foi antes de ficar com o saldo devedor; que está no SPC e SERASA; que não teve condições de pagar o débito à CEF; que se desfez de todo o seu patrimônio; que não tinha conhecimento de transferências da conta de GLAUBERSON para a sua; que só soube do desbloqueio de suas aplicações quando foi no banco e falou com ESPANÃ. As declarações prestadas por ESDRAS, porém, não se coadunam com as demais provas colacionadas aos autos. Tanto que a comissão de auditoria da CEF conclui pela responsabilização não só do funcionário GLAUBERSON D'AQUINO OLIVEIRA, como do seu cliente, ESDRAS MARINHO DA SILVA, o qual restou comprovado ter se locupletado do dinheiro pertencente à CEF, como ficou patente no julgamento da ação cível nº 2007.83.00.003751-0 ajuizada por ESDRAS contra àquela instituição financeira, em que esse réu pleiteia o ressarcimento dos valores de suas aplicações, supostamente desviados. Senão vejamos [...]O mérito da ação reside em definir-se se há obrigação de indenizar imputável à Caixa pelos valores que se diz terem sido indevidamente subtraídos do autor, enquanto correntista da instituição. Ao requerer o "ressarcimento" ou a "restituição" de valores, deduz o autor, substancialmente, um pedido de indenização por dano material, pois alega abalo sem eu patrimônio e pretende que a Caixa recomponha tal prejuízo. [...]Aduziu o autor haver depositado quantias em duas contas correntes da Caixa (nºs 12.772-1 e 684-3), além de ter feito aplicações em fundos de investimentos disponibilizados pelo referido banco. Em relação aos valores que estavam aplicados em fundos, a Caixa afirmou (f. 129), e o perito ratificou (f. 822-823), que toda essa cifra (dos fundos de investimento) retornou à conta nº 12772-1, razão pela qual o exame do juízo poderá cingir-se à movimentação das contas correntes, pois aí estavam os numerários efetivamente disponibilizados ao cliente. No que tange propriamente às contas correntes, os documentos constantes dos autos demonstram que a relação entre o autor e o gerente de suas contas não estava restrita ao campo profissional, mas se prolongava através de laços de estreita amizade. O autor confiava a administração dos valores ao gerente e se valia da conta deste último para intermediar o saque das quantias de que necessitava ou mesmo para pagamento de despesas pessoais. Essa circunstância, além de reconhecida pelo próprio ex-gerente, Sr. Glauberson, em sede de apuração administrativa da Caixa (f. 416/423), foi constatada pelo perito do juízo. [...] Em relação à migração de valores da conta do autor para a conta do Sr. Glauberson, todo o contexto dos autos leva a crer que as operações não se desgarraram da chancela do correntista. Basta atentar para os documentos de f. 307-311. Aí estão comprovantes de depósito em favor do ex-gerente, figurando como depositário o próprio autor. Além disso, há avisos de débito (f. 311 e 716), também assinados pelo autor, figurando como favorecida a conta corrente do ex-gerente. O próprio demandante, inclusive, reconheceu expressamente, em sua réplica, a lisura dos documentos de f. 302-311. Observem-se, ainda, a documentação de f. 327-377 e de f. 707-715. Trata-se de guias de retiradas, assinadas pelo demandante e com carimbo do Sr. Glauberson, na condição de gerente, relativas ao ano de 2006 e início do ano de 2007. As guias, por sinal, referiram-se às duas contas correntes (nºs 12.772-1 e 684-3) do autor. A Caixa, no âmbito administrativo, promoveu exame grafotécnico e concluiu pela autenticidade das assinaturas ali apostas (f. 718-720), conclusão não refutada pelo autor, que, em réplica, reconheceu como suas as assinaturas. Tais documentos demonstram, de modo inequívoco, que o autor, recorrentemente, durante todo o ano de 2006 e início de 2007, valeu-se ele próprio, da dedução de suas contas correntes, tudo com o aval do ex-gerente, que o auxiliava em todas essas operações. Ademais, as numerosas retiradas da conta nº 684-3, reveladas por aquelas guias, induzem à convicção de que o correntista tinha total disponibilidade dos valores ali depositados, apesar de não possuir talões de cheques dessa conta ou mesmo cartão de débito, consoante afirmado na exordial (f. 9).Por outro lado, a Caixa, na contestação (f. 120), indicou diversas transferências eletrônicas de disponíveis (TED's), de valores significativos, enviadas pelo autor para diversos favorecidos. O demandante confirmou as operações (f. 778) e o perito concluiu (f. 836) haver prova nos autos dessas movimentações financeiras. Com efeito, às f. 192-205 deste caderno processual, está demonstrado que o autor, no ano de 2006, efetuou transferências de valores expressivos para terceiros (R$ 5.500,00; R$ 87.000,00; R$ 27.540,00; R$ 22.320,00; R$ 18.500,00; R$ 46.750,00; R$ 5.000,00) e, quanto ao referido valor de R$ 87.000,00, apesar de, na inicial, afirmar o demandante desconhecer a destinação da respectiva transferência, terminou assumindo que foi ele próprio quem a efetuou, ao reconhecer todos os TED's mencionados na contestação. Diante de toda essa atuação do correntista, não é crível que o mesmo, ao movimentar constantemente suas contas, não verificasse o histórico das mesmas e o quanto tinha à sua disposição. Se assim não o fez, é porque se pautava por total descontrole financeiro, havendo de assumir os ônus de sua incúria. Os elementos do processo firmam a convicção de que o demandante teve, a todo o tempo, disponibilidade sobre os saldos de suas contas, cabendo-lhe, então, velar pela manutenção do seu dinheiro. Ocorre que o autor, seguidamente, efetuava uma dedução expressiva das contas, seja mediante transferência eletrônica, guias de retiradas ou ordens de débitos preenchidas de próprio punho. E, quanto à migração de valores de suas contas para a do ex-gerente, a movimentação revelou-se um procedimento corriqueiro entre ambos, haja vista a relação ultrapassar o campo profissional. Os documentos evidenciam que era o Sr. Glauberson pessoa de inteira confiança do requerente, estando por este autorizado a auxiliar na administração dos créditos. Atente-se, inclusive, que não poderia o ex-gerente realizar as transferências entre as contas se desconhecesse a senha do respectivo titular, circunstãncia que somente reforça o laço de proximidade existente entre os mesmos. Nessa ação, ficou patente que todas as operações realizadas por GLAUBERSON na conta de ESDRAS MARINHO tinham o aval desse último, que, muitas vezes, sequer se dava ao trabalho de comparecer à agência para assinar as correspondentes guias de retirada, o que é muito comum na relação entre gerentes e alguns clientes, ou seja, a autorização de saques/transferências por telefone. No caso de ESDRAS e GLAUBERSON, porém, restou patente que a relação de confiança existente entre eles ia muito além da autorização de saques/transferências por telefone. Embora as declarações prestadas por ambos tenham se chocado em alguns pontos, os réus em nenhum momento negaram que tinham uma relação de amizade íntima, chegando ao ponto de ser GLAUBERSON quem utilizava a senha da conta de ESDRAS, que, por sua vez, usava o cartão de crédito de GLAUBERSON. Além disso, a perícia realizada na ação ajuizada por ESDRAS constatou a existência de operações casadas relacionadas ao pagamento de diversas despesas de ESDRAS com dinheiro saído da conta de GLAUBERSON, e, logo em seguida, a transferência dos mesmos valores da conta de ESDRAS para a de GLAUBERSON. Portanto, pelo que se pôde perceber dos autos, GLAUBERSON agia, na verdade, como um administrador das finanças de ESDRAS, com total autonomia para movimentar suas contas. A alegação de ESDRAS de que GLAUBERSON agiu sem a sua autorização, portanto, não tem qualquer respaldo nas provas colacionadas aos autos. De qualquer forma, como bem ressaltou a MM Juíza prolatora da sentença acima transcrita, diante de toda essa atuação do correntista, não é crível que o mesmo, ao movimentar constantemente suas contas, não verificasse o histórico das mesmas e o quanto tinha à sua disposição. Se assim não o fez, é porque se pautava por total descontrole financeiro, havendo de assumir os ônus de sua incúria. Em outras palavras, se o réu ESDRAS MARINHO DA SILVA não teve o cuidado de controlar as movimentações de suas contas, não pode agora se valer de sua própria torpeza para se eximir da responsabilidade pelo dano causado à CEF, não havendo dúvida, pois, de que o mesmo agiu com desídia no trato das finanças da CEF, praticando, assim, o crime descrito no art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, em coautoria com o réu GLAUBERSON D'AQUINO OLIVEIRA. Por fim, a alegação de atipicidade da conduta imputada à ESDRAS MARINHO, em razão da impossibilidade de sua participação no crime de gestão fraudulenta, visto não ter agido na qualidade de administrador (diretor, gerente, etc) de instituição financeira, nos termos do art. 25 da Lei nº 7.492/86, esbarra nas disposições contidas nos artigos 29 e 30 do Código Penal acerca da coautoria, nos seguintes termos: Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. No caso, a qualidade do agente de administrador de instituição financeira, assim considerados os diretores e gerentes, constitui elementar do crime em questão (gestão temerária), não havendo dúvida, pois, quanto à possibilidade de que tal circunstância se comunique àquele que concorreu para a prática do crime na qualidade de terceiro beneficiado. (...) Quanto à reprovabilidade da conduta, restou comprovado nos autos que os agentes são capazes e podiam ter se determinado de forma diversa daquela praticada, não estando acobertados por qualquer causa de exclusão da culpabilidade. Por todas essas razões, conclui-se que a conduta imputada aos acusados GLAUBERSON D'AQUINO OLIVEIRA e ESDRAS MARINHO DA SILVA é típica, antijurídica e culpável. Por fim, entendo totalmente descabida a alegação da defesa no sentido de que a conduta do réu GLAUBERSON seria atípica, tendo em vista a ausência de dolo, caracterizado pela intenção de causar dano ao banco ou ao Sistema Financeiro Nacional. Isto porque, no crime de gestão temerária, a conduta é caracterizada pelo dolo eventual, na medida em que o agente, tendo a previsão do resultado, assume o risco realizando a conduta indiferente aos danos à instituição financeira, e, por conseguinte, ao Sistema Financeiro Nacional. Por outro lado, como exaustivamente demonstrado nos autos, o réu, ao contrário do que alega a defesa, tinha consciência da ilicitude (dolo) das operações financeiras por ele realizadas. (...) III. Dispositivo. Por essas razões, julgo PROCEDENTE, em parte, a acusação, para CONDENAR os acusados GLAUBERSON D'AQUINO OLIVEIRA e ESDRAS MARINHO DA SILVA pela prática do crime previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 (gestão temerária). 8. Em suma, portanto, desmerecem acato os apelos no que toca às teses de atipicidade formal por ausência de dolo, bem como no que se refere ao pedido de desclassificação do crime para o de estelionato majorado. 9. Quanto à dosimetria, porém, a sentença merece reparos. 10. Nesse sentido, rememoremos que o juízo considerou a culpabilidade de GLABERSON como intensa e a de ESDRAS como mediana. 11. Para fundamentar os graus de culpabilidade em relação a ambos os acusados, todavia, o juízo não teceu maiores considerações, limitando-se a aduzir que "os réus agiram de modo temerário na condução dos negócios da CEF", o que, de forma evidente, é conduta inerente ao próprio tipo penal. 12. Bem por isto, entendemos ser necessário afastar a valoração negativa da culpabilidade em relação a ambos os acusados, já que não existe fundamentação apta a demonstrar que, em seu agir, extrapolaram as medidas do ilícito. 13. Na mesma lógica, verificamos que o juízo considerou como consequências negativas o fato de o crime ter sido perpetrado em desfavor da CAIXA, ao argumento de que tal instituição financeira seria muito importante para a economia e seus clientes. 14. Entendemos que toda instituição financeira exerce papel relevante não apenas na mola propulsora da econômica do país, mas na vida de seus clientes, não sendo possível, ainda mais em se tratando de crime contra o sistema financeiro, pontuar que os clientes da CAIXA são mais ou menos importantes do que os demais, tampouco os recursos temerariamente geridos. 15. Pelos motivos expostos, afastamos as duas circunstâncias judiciais sopesadas pelo juízo originário como negativas. 16. Com tal alteração, fixamos a pena-base em relação aos dois acusados no mínimo legal, ou seja, em 02 anos de reclusão. 17. Inexistentes agravantes/atenuantes, causas de aumento/diminuição de pena, tem-se que as penas privativas de liberdade finais cominadas a cada uma das rés é de 02 anos de reclusão que, por seu turno, prescreve em 04 anos, consoante previsto no art. 109, V, do CPB. 18. Feita esta alteração, vê-se que, entre os fatos (27/04/2006) e o recebimento da denúncia (16/04/2013) passaram mais de 04 anos. Logo, as penas cominadas aos réus restaram extintas pelo advento da prescrição. 19. Apelos parcialmente providos para, diminuindo as penalidades, declarar de ofício a ocorrência da prescrição.
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