RELATOR: DESEMBARGADOR PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA -
PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE FRUSTRAR O CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI 8.666/93). SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLEITO DE AUMENTO DA PENA FUNDADO NAS "CONSEQUÊNCIAS" DO DELITO (PREJUÍZO QUE TERIA RESULTADO DA FALTA DE ESCOLHA DA MELHOR PROPOSTA). ELEMENTO INERENTE À INFRAÇÃO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. CONFIGURAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DECLARAÇÃO. 1. Apelações interpostas pelo MPF e pelos réus em face da sentença com que estes foram condenados pelo crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93, às penas, idênticas, de 2 (dois) anos de detenção, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, e multa de 2% (dois por cento) do valor do contrato firmado com o município. 2. A ausência de concorrência e a consequente falta de escolha da melhor proposta são inerentes à descrição do tipo previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, consistindo na razão pela qual o comportamento de frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação foi erigido à condição de infração penal. Por conseguinte, tais vetores, isoladamente, não autorizam a majoração da pena-base, sob pena de incorrer o julgador em odioso bis in idem. 3. Não acolhida a apelação do MPF, há que se calcular o prazo prescricional pela pena in concreto, que, na hipótese, foi de 2 (dois) anos de detenção. Decorridos, então, mais de 7 (sete) anos entre a data do fato (2.5.2006) e a do recebimento da denúncia (15.8.2013), constata-se lapso temporal suficiente para que seja reconhecida a prescrição retroativa pela pena aplicada, a gerar a extinção da punibilidade, a teor do que dispõe o art. 109, V, do CP, o qual prevê prazo de 4 (quatro) anos para prescrição da pena não superior a 2 (dois) anos, comunicada à pena de multa cominada (CP, art. 114, II). 4. Verificada a ocorrência da prescrição retroativa, é de ser reconhecida mesmo ex officio, matéria de ordem pública que é, jamais sujeita aos rigores da preclusão (Súmula nº 241 do extinto TFR). 5. Inaplicabilidade, à hipótese, das alterações operadas pela Lei nº 12.234/2010 ao art. 110 do CP, porquanto os autos tratam de fatos anteriores ao advento da mencionada modificação legislativa, sendo por demais sabido que a lei penal somente retroagirá em benefício do réu (CF, art. 5º, XL). 6. Improvimento da apelação do MPF. Declarada extinta a punibilidade dos réus, pelo reconhecimento da prescrição retroativa da pretensão punitiva, restando prejudicado o exame de suas apelações.
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