Penal. Apelações criminais. Contrabando e posse ilegal de armas de fogo de origem Estrangeira. Absolvição do crime de contrabando. Perpetuatio jurisdictionis. Competência da justiça federal para julgamento do crime conexo. Testemunhas. Art. 212 do cpp. Inversão da ordem de inquirição. Princípio pas de nullité sans grief. Posse Ilegal de arma de fogo. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Contrabando e adulteração da arma de fogo. Autoria não demonstrada. Absolvição. Dosimetria. Redução da pena, modificação do regime de cumprimento e Substituição por restritiva de direitos. 1. Apelações Criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelos acusados, em face de sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Federal da SJ/PE, que absolveu os réus em relação ao delito previsto no art. 334, §1º, “c“ e “d“, §2º, do CP (contrabando ou descaminho) e julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar dois deles à pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, além de pena de 120 (cento e vinte) dias-multa, correspondentes cada uma a 1/20 (um vinte avos) do salário mínimo vigente ao tempo do crime e o outro à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, de prestação de serviços à entidade pública e prestação pecuniária, além de pena de 100 (cem) dias-multa, correspondentes cada uma a 1/20 (um vinte avos) do salário mínimo vigente ao tempo do crime, todos pela prática do delito capitulado no art. 16, caput e inciso II, da Lei nº 10.826/2003 (Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito). 2. No momento da propositura da ação penal, oportunidade em que se deu a verificação da competência, foram os réus acusados de porte ilegal de armas e do contrabando destas. Em decorrência desta última conduta, houve a fixação da competência pela Justiça Federal e, ainda que na sentença o juízo monocrático tenha absolvido os agentes em relação ao crime de contrabando, incide, na hipótese, o princípio da perpetuatio jurisdictionis, a teor do artigo 81, caput, do CPP e jurisprudência consolidada do C. STJ e desta Corte Regional. 3. Sobre a preliminar de nulidade da instrução em decorrência da inversão da ordem de inquirição de certas testemunhas (art. 212 do CPP), o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que esta nulidade é relativa, necessitando, portanto, para sua decretação, além do protesto da parte prejudicada no momento oportuno, sob pena de preclusão, a comprovação de efetivo prejuízo para a defesa, em observância ao princípio pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP), o que nitidamente não reflete o caso dos autos, pois não se apresentou, seja no momento oportuno, seja em sede de recurso de apelação, prejuízo concreto à defesa. 4. No mérito, não bastasse o estado de flagrância em que foram encontrados e a confissão de um dos acusados em perfeita consonância com os fatos que foram devidamente comprovados nos autos, é impossível conceber que Antônio Aguiar e Valdomiro Elias foram, a convite de Paulo Sérgio, utilizando o carro do próprio Valdomiro, fazer uma entrega de um objeto desconhecido, sem fazer qualquer pergunta acerca do “pacote“ que estava no banco de trás do veículo, ao lado de um deles, à vista de todos, com dois canos de fuzis à amostra. O confronto dos depoimentos com as demais provas dos autos permitem a conclusão de que houve a prática consciente e voluntária do delito imputado. 5. Já em relação à conduta de modificação de uma das armas apreendidas, deve prevalecer o entendimento do próprio Ministério Público Federal, em sede de contrarrazões e parecer, no sentido de que não há elementos suficientes para se atribuir aos réus a responsabilidade pelo ato de adulteração dos artefatos, o que exclui, por conseguinte, a demonstração da autoria, necessária para a condenação. 6. Também em relação ao crime de contrabando, não logrou o Ministério Público, durante a instrução criminal, demonstrar que os acusados efetivamente praticaram a conduta descrita no tipo, ou seja, que introduziram as armas de fogo clandestinamente no País ou importaram fraudulentamente ou que sabiam ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem. 7. No tocante à dosimetria, para considerar intensa a culpabilidade dos agentes, o juízo sentenciante fez uso de elementos próprios e normais do tipo penal, qual seja, a posse, sem devido registro, de duas armas de fogo, de grosso calibre, além de munição, objetivando vendê-los para terceiros. Não há, aqui, elementos suficientes para atribuir alto grau de culpabilidade da conduta, ainda que se trate de ação reprovável e maléfica para a sociedade, razão pela qual a pena-base deve ser fixada no mínimo legal. 8. Igualmente há de afastar a causa de exasperação prevista no art. 70 do CP, a uma porque foram os réus absolvidos do crime de modificação de arma de fogo, a duas porque o fato de se tratar de porte de mais de uma arma, acessório ou munição, não configura, no entendimento do STJ, concurso formal ou material, mas crime único, se ocorrido no mesmo contexto, porque há uma única ação, com lesão de um único bem jurídico: a segurança coletiva. (HC 194.697/SP, Min. Napoleão Nunes, Dje 1/8/2011). 9. Nega-se, portanto, provimento à apelação do Ministério Público Federal, mantendo-se a absolvição dos réu em relação ao crime de contrabando e dá-se parcial provimento às apelações dos réus para: 1) absolvê-los quanto ao crime de modificação de arma de fogo (art. 16, parágrafo único, inciso II, da Lei 10.826/2003), 2) manter a condenação pelo crime de posse ilegal de armas (art. 16, parágrafo único, inciso I, da Lei 10.826/2003), 3) afastar o concurso formal de crimes, 4) fixar a pena-base no mínimo legal, tornando-a definitiva, 5) fixar o regime inicial de cumprimento em aberto para todos os acusados e, finalmente, 6) substituir a pena privativa de liberdade de todos os réus, nos moldes realizados pelo juízo a quo.
Relator: Desembargador Federal Manoel De Oliveira Erhardt
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