Penal e processual penal. Apelação. Radiodifusão comunitária. Desenvolvimento de Atividade de telecomunicaçao, sem a devida autorização. Clandestinidade e Habitualidade. Art. 183 da lei n.º 9.742/97. Desclassificação para o delito do art. 70 da Lei n.º 4.117/92. Não cabimento. Decisão do stj. Circunstâncias judiciais favoráveis. Redução da pena. Rompimento de lacre. Art. 336 do código penal. Prescrição. Recurso Parcialmente provido. 1. Retorno dos autos do STJ, após provimento a recurso especial da acusação, para reexame da apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a acusação formulada na denúncia para condenar os apelantes pela prática dos crimes tipificados no art. 183, caput, da Lei n.º 9.472/97 e no art. 336 do Código Penal. 2. Acórdão que havia dado provimento à apelação para reconhecer a prescrição retroativa em relação ao crime do art. 336 do Código Penal, para desclassificar o crime do art. 183 da Lei n.º 9.472/97 para o delito descrito no art. 70 da Lei n.º 4.117/62, reduzindo a pena ao considerar favoráveis todas as circunstâncias judiciais, alterando ainda de 1/5 para 1/6 a causa de aumento da continuidade delitiva (CP, art. 71). 3. Decisão monocrática do Ministro Relator definindo que “a exploração de atividades de telecomunicações, de forma clandestina, ou seja, sem a outorga do Poder Estatal, constitui conduta tipificada no art. 183 da Lei n.º 9.472/97“, devendo-se ainda levar em consideração que “conceito de clandestinidade encontra-se expresso no art. 184, parágrafo único, do aludido diploma legal“. 4. Entendimento pacífico da Terceira Seção do STJ, em consonância com acórdão da Segunda Turma do STF, no sentido de que, enquanto o art. 183 da Lei n.º 9.472/97 incrimina a conduta de desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação, exigindo o núcleo do tipo a habitualidade, o art. 70 da Lei n.º 4.117/62 define como crime a instalação ou utilização de telecomunicações previamente autorizada, sem observância das prescrições legais e regulamentares, não se exigindo para tanto a habitualidade. 5. Reexame apenas das questões suscitadas na apelação que tenham relação de pertinência com a nova qualificação jurídica dada a conduta, quais sejam, as alegações de atipicidade da conduta e de excesso na aplicação da pena. 6. Tipicidade formal e material da conduta de desenvolver atividade de telecomunicação, sem prévia autorização do órgão competente, mediante uso de equipamento de radiofreqüência capaz de interferir no regular funcionamento dos serviços de comunicação devidamente autorizados, ainda que para a prática de atividades lícitas e sem fins lucrativos. 7. Não se mostra inexpressiva a lesão jurídica provocada pela conduta de colocar em funcionamento equipamento de radiodifusão em frequência não autorizada pelo órgão competente, em razão de ser ela suficiente para comprometer a segurança e a regularidade do funcionamento do sistema nacional de telecomunicações. Entendimento pacificado na jurisprudência do STF e do STJ. 8. Entendimento do STF de que o crime do art. 183 da Lei n.º 9.742/97 exige a demonstração de que o equipamento utilizado emitiu sinais em frequência capaz de interferir no regular funcionamento dos serviços de comunicação devidamente autorizados. O STJ, por sua vez, entende que o delito em evidência prescinde de tal demonstração, já que o simples fato de colocar em funcionamento a atividade de radiodifusão, sem a devida e prévia autorização, configura o ilícito penal. 9. Opção por um dos critérios de classificação do crime que não traz nenhuma repercussão sobre o caso concreto, diante da existência de provas suficientes de que pelo menos um dos equipamentos da radiofreqüência utilizados pela “Rádio Sedução FM 98,3 MHZ“ detinha potencialidade lesiva, e foram postos em funcionamento por longo período pela Associação Comunitária. 10. Impossibilidade de revaloração das circunstâncias judiciais, que já foram consideradas integralmente favoráveis aos réus no primeiro julgamento, contra a qual não se insurgiu a acusação, bem como pela inexistência de incompatibilidade com a nova tipificação conferida pela Corte Superior. 11. Incabimento da revaloração da causa de aumento de pena decorrente da continuidade delitiva, tendo em vista que os réus não interpuseram recurso especial em face do primeiro acórdão proferido, bem como pela ausência de incompatibilidade com a nova tipificação atribuída ao fato. 12. Pena privativa de liberdade para o delito do art. 183 da Lei n.º 9.742/97 fixada, em concreto, em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção, observada a variação entre 2 (dois) e 4 (quatro) anos para a pena em abstrato, que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis aos réus, que não incidem agravantes, que a atenuante genérica da confissão não incide para reduzir a pena aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ), que a causa de aumento de pena foi fixada em 1/6 (um sexto) sem que houvesse recurso da defesa. 13. Apelação provida, em parte, para reconhecer a prescrição retroativa da pretensão punitiva, em relação ao delito do art. 336 do Código Penal, e reduzir a pena privativa de liberdade para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção, em regime aberto, em relação do crime do art. 183 da Lei n.º 9.472/97.
Relator : Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira
