RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO -
AÇÃO PENAL. CRIME DE PECULATO E DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. ARTS. 312 E 299 DO CÓDIGO PENAL. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO PARA JULGAMENTO. MARCO TEMPORAL. FIM DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL ANTES DO PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DA QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL Nº 937. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA. ANTEDIMENTO AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE DO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS NÃO COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE PROVA HÁBIL DA EXISTÊNCIA DO FATO APONTADO CRIMINOSO. ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS A TEOR DO ART. 386, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE. 1. Cuida-se de ação penal pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em desfavor de MARCELO JOSÉ OLIVEIRA DIDIER (art. 312, caput, c/c os arts. 71 e 327, §2º, do Código Penal), JOSÉ MAURÍCIO VALLADÃO CAVALCANTI FERREIRA (art. 312, caput, c/c os arts. 299, 71 e 327, §2º do Código Penal e do art. 92 da Lei nº 8.666/93, na forma do art. 69 do Código Penal), SAMARA COSTA CÉSAR DE ANDRADE (art. 312, caput, e do art. 92 da Lei nº 8.666/93, na forma do art. 69 e 71 do Código Penal), NIERTON DE MACEDO BARROSO (art. 312, caput, c/c os arts. 299 do Código Penal, e do art. 92 da Lei nº 8.666/93, na forma do art. 69 e 71 do Código Penal), GERALDO FERRAZ (art. 312, caput, c/c os arts. 299 do Código Penal, e do art. 92 da Lei nº 8.666/93, na forma do art. 69 e 71 do Código Penal), JOSÉ CAPITULINO RODRIGUES DA GAMA (art. 312, caput, c/c os art. 327, §2º do Código Penal e do art. 92 da Lei nº 8.666/93, na forma do art. 69 e 71 do Código Penal ) e PAULO JOSÉ BARBOSA (art. 312, caput, e do art. 92 da Lei nº 8.666/93, na forma do art. 69 e 71 do Código Penal), noticiando a inicial que, no período compreendido entre 05 de agosto de 2004 e 29 de julho de 2005, os denunciados, voluntária e conscientemente, teriam desviado valores de que detinham a posse em razão do cargo, em favor da empresa Servitium Ltda., vencedora do certame licitatório - Tomada de Preço nº 04/2004 - o qual teve por objeto a realização de obras de reforma no prédio principal da Superintendência Federal de Agricultura do Estado de Pernambuco (SFA/PE), bem como no Laboratório de Apoio Animal (Lapa/Recife/PE), bem como, ainda de acordo com o conteúdo da peça acusatória, consoante apurações realizadas pela Controladoria-Geral da União - CGU, a mencionada Tomada de Preços teria sido eivada de graves irregularidades, quais sejam, em síntese: a) superdimensionamento dos quantitativos licitados; b) deficiência na fiscalização do contrato; c) inclusão de novas obras no contrato, sem obediência aos reclames legais; e d) recebimento da obra e respetivo pagamento em desacordo com o objeto contratado, o que teria acarretado um dano ao erário no montante de R$ 255.629,46 (duzentos e cinquenta e cinco mil, seiscentos e vinte e nove reais e quarenta e seis centavos). 2. Em acórdão datado de 17/12/2014, o Plenário deste e. Tribunal, à unanimidade, declarou extinta a punibilidade em relação ao acusado MARCELO JOSÉ OLIVEIRA DIDIER (já maior de 70 anos), dada a ocorrência da prescrição quanto a todos os crimes a ele imputados; e, em relação aos demais acusados, por unanimidade, declarou extinta a punibilidade quanto ao crime do art. 92 da Lei nº 8.666/93, pela ocorrência da prescrição e, por maioria de votos, recebeu a denúncia quanto aos demais crimes ali narrados. 3. Em sede de alegações finais o Ministério Público Federal ratificou a peça acusatória, sob a justificativa de que estariam provados os fatos narrados, tendo requerido a condenação dos réus nas sanções dos dispositivos a seguir indicados: José Maurício Valladão Cavalcanti Ferreira (art. 312, caput, c/c os art. 327, §2º, e art. 299, na forma dos arts. 69 e 71, todos do Código Penal); Samara Costa César de Andrade (art. 312, caput, c/c art. 71, ambos do Código Penal); Nierton de Macedo Barroso (art. 312, caput, e art. 299, na forma dos arts. 69 e 71, todos do Código Penal); Geraldo Ferraz (art. 312, caput, e art. 299, na forma dos arts. 69 e 71, todos do Código Penal); José Capitulino Rodrigues da Gama (art. 312, caput, c/c os art. 327, §2º, na forma dos arts. 69 e 71, todos do Código Penal); e Paulo José Barbosa (art. 312, caput, c/c art. 71, ambos do Código Penal). 4. Pela defesa, José Maurício Valladão Cavalcanti Ferreira apresentou razões finais, nas quais aduziu, em síntese: a impossibilidade de correlação entre a conduta por si praticada e os resultados lesivos, visto que a sua atuação teria se limitado à prática de atos de ofício, com respaldo em pareceres técnicos, sem conhecimentos das irregularidades e, ao final, requereu a sua absolvição com fundamento no art. 386, IV, do CPP; Nilerton de Macedo Barroso sustentou, em síntese: a) que os atos narrados na denúncia não seriam atos executórios dos tipos previstos nos artigos 299 e 312 do CP; b) inexistência de comprovação da apropriação ou desvio; c) falta de designação formal para a fiscalização; d) ausência de participação nas decisões; e) ausência de adequada fiscalização da SFA; f) falhas no nos projetos básicos; g) ausência de tempo mínimo necessário para fiscalização; h) ausência de dolo na conduta; i) subsidiariamente, a aplicação do princípio da consunção para o crime do 299 do CP e, ao final, requereu a sua absolvição nos termos do art. 386, I, V e VIII do Código de Processo Penal; José Capitulino Rodrigues da Gama alegou, preliminarmente, a inépcia da inicial acusatória, visto que uma omissão em parte da capitulação legal apresentada na denúncia teria reduzido a possibilidade de ampla defesa, e, no mérito, sustentou, em síntese, a atipicidade da sua conduta em relação ao delito previsto no caput do art. 312 do CPB, bem como que a sua atuação sempre teria sido no sentido de cumprir suas funções da melhor forma possível, obedecendo às determinações de seus superiores e contribuindo para o bom andamento do serviço público, não tendo, em nenhum momento, atuado com má-fé para, ao final, requerer a declaração da inépcia da denúncia e, subsidiariamente, o reconhecimento da atipicidade da sua conduta, com a emissão de juízo absolutório; Geraldo Ferraz sustentando, em síntese, que: a) durante toda a instrução não teria sido aventada a mínima possibilidade de ter se apropriado ou desviado qualquer valor resultante das irregularidades apuradas; b) quando assinou o termo de recebimento da obra, achava tratar-se de termo para incorporação da obra, não vislumbrando qualquer possibilidade de irregularidade na assinatura do referido documento e, ao final, requereu a exclusão da denúncia em relação ao crime do art. 299, com base no princípio da consunção, bem como a absolvição do crime tipificado no art. 312 do CP; Paulo José Barbosa argumentou, em síntese, que: a) durante toda a instrução não teria sido aventada a mínima possibilidade de ter ele se apropriado ou desviado qualquer valor resultante das irregularidades apuradas; b) assinou o livro "diário de obras" por determinação do seu superior, ficando claro que sua assinatura naquele documento não teria nenhuma validade para quitação do pagamento das obras e, ao final, requereu a sua absolvição; e Samara Costa Cesar de Andrade requereu a rejeição da denúncia, por inépcia e falta de justa causa, e, ultrapassadas as preliminares, a sua absolvição. 5. É competente o Tribunal Regional Federal da 5ª Região para o julgamento do feito, ainda que a suposta ação delitiva tenha sido cometida em data em que não ocupava o cargo eletivo o denunciado ao qual se conferiu o foro por prerrogativa de função, tendo em vista que se encontrava encerrada a instrução, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, em data anterior à decisão do Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem na Ação Penal nº 937. 6. Não há de se falar em inépcia ou falta de justa causa da denúncia quando, da simples leitura da inicial, fica evidente que os artigos referidos na denúncia dizem respeito ao Código Penal, ainda mais quando considerada a tipificação dos crimes atribuídos aos outros acusados, que também foram denunciados pelos mesmos delitos, encontrando-se a denúncia em consonância com o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, visto que narra os fatos e suas circunstâncias, com imputação dos crimes e apresentação de indícios de autoria de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. 7. Em que pese comprovadas irregularidades de natureza administrativa, por meios de planilhas, diários de obras, notas fiscais, recibos, além dos documentos que integram os anexos das peças de informação - processo administrativo disciplinar nº 21000.006746/2008-62, Diário de Obras, Relatório de Auditoria da CGU, Ação Civil por Improbidade Administrativa, procedimento licitatório nº 21036.002194/2004-82 e Parecer Técnico MPF/PRPE/LBS nº 06/2010 - não restou evidenciado o dano ou prejuízo para o erário a demonstrar a materialidade delitiva quanto ao delito tipificado no art. 312 do Código Penal, diante de relatório oriundo do Tribunal de Contas da União na Tomada de conta n. 017.708/2006-1, referente ao exercício de 2005 (ano em que a obra foi concluída), em que restou concluído que as irregularidades apontadas não causaram dano ao erário, inclusive com julgamento das contas como regulares, com ressalva, e, no mesmo sentido, o Acórdão nº 3344/2011, também do Tribunal de Contas da União, proferido na tomada de contas referente ao exercício de 2004, em que não se constatou a ocorrência de danos no exercício de 2004, ou mesmo de perícia realizada pela Universidade Federal de Pernambuco. 8. Ainda que não se considere o prejuízo ao erário como elemento essencial para a configuração do delito de peculato na modalidade desvio (mas a atribuição de destinação diversa da devida, com o fim de obter proveito próprio ou para terceiro), cabe salientar que o dano foi apontado na denúncia, mas não comprovado, devendo-se registrar que, em tese, na hipótese de aplicação de verbas públicas de forma diversa da estabelecida em lei, se estaria a tratar da configuração do tipo previsto no art. 315 do Código Penal, já atingido pela prescrição. 9. O corréu MAURÍCIO VALLADÃO estava no cargo de Superintendente da Secretaria Federal de Agricultura em Pernambuco (SFA/PE) há cerca de dois meses quando da assinatura do termo de fiscalização e pagamento da nota fiscal (se tratava do último pagamento da obra), de modo que, mesmo depois da instrução probatória, sequer se verificou a existência de indício (não se está a falar de prova) de que tivesse conhecimento das irregularidades, cabendo referir que, enquanto o primeiro e o segundo ofícios expedidos pela CGU chegaram à SFA/PE em fevereiro de 2005 e agosto de 2005, o corréu MAURÍCIO VALLADÃO tomou posse no cargo em março de 2005 e a obra foi encerrada em julho de 2005. Ademais, registre-se que, ciente do segundo ofício, o corréu cumpriu todas as determinações, respondeu o ofício e determinou a instauração da sindicância na qual, posteriormente, se fundou a denúncia apresentada nesta ação penal, assim é que, em que pese não haja controvérsia quanto à assinatura do corréu MAURÍCIO VALLADÃO no documento assinado, não se identifica o dolo específico consistente em "alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante", não se identificando nos autos o menor indício de que, quando da assinatura do documento, tivesse ele ciência da recomendação da CGU, que determinava, entre outras providências, a realização acerto de contas, descontando de futuros pagamentos aqueles realizados de forma irregular. 10. Os corréus NIERTON DE MACEDO BARROSO e SAMARA COSTA CÉSAR DE ANDRADE, ambos engenheiros vinculados ao Exército Brasileiro, foram indicados para fiscalizar as obras da SFA/PE, acompanhando a execução, de modo que, ambos, teriam atestado notas fiscais e omitido a desconformidade dos serviços executados em relação aos que efetivamente foram contratados, chegando a aprovar a denominada "Planilha de Ajustes", contudo historia os autos que após solicitação realizada pela SFA/PE para a indicação de engenheiro para fiscalizar a obra objeto dos autos, a Comissão Regional de Obras do Exército apontou as Tenentes Samara Costa César de Andrade e Emanuelle Matos de Oliveira, as quais acompanharam a obra até o dia 15 de fevereiro de 2005, quando foram substituídas pelo Tenente Nierton de Macedo Barroso, sendo de registrar que a Tenente Emanuelle Matos de Oliveira não chegou a ser denunciada, tendo sido ouvida no processo apenas como informante, pelo que se demonstra que o início das obras se deu sem que tivesse sido publicado qualquer ato os designando para a fiscalização da obra, sendo os dois indicados apenas por meio de ofício, sem qualquer ato formal que especificasse as atribuições das quais estavam incumbidos, ou mesmo o horário de trabalho e, neste contexto, merecer credibilidade a versão apresentada por ambos os réus, em sede de interrogatório, no sentido de que fizeram apenas um acompanhamento superficial da obra, relacionado aos aspectos formais da engenharia, não tendo por base o previsto no projeto básico, ou mesmo que, embora tenha assinado as notas de medição, jamais chegou a realizar a conferência das medidas informadas, em razão do pouco tempo disponível para o trabalho, bem como da necessidade de priorização dos serviços do próprio Exército. 11. No que se refere às divergências entre a obra realizada e a previsão constante do projeto básico, também foi digna de fé a versão apresentada, no sentido de haver informação pelo engenheiro da empresa de que o projeto ainda seria modificado, devendo a conferência ser feita por meio do projeto executivo da empresa. 12. Não restam dúvidas de que restou comprometida a qualidade da fiscalização, visto que os corréus não tinham qualquer autonomia para decidir a quantidade de horas que ficariam à disposição da SFA-PE e, ao mesmo tempo, precisavam se dedicar a outras atividades no Exército, para as quais estavam formalmente designados, e que, por ordem superior, conforme relatado em seus interrogatórios, deveriam ser priorizadas. Em verdade, o que se teve foi uma atuação em caráter de auxílio, sendo tamanha a informalidade que a atuação na obra sequer rendeu uma anotação na ficha profissional dos engenheiros no Exército, acrescentando-se não haver sido comprovada a participação dos corréus na confecção da denominada "Planilha de Ajuste", até porque eles não tinham poderes para tanto, tendo, segundo os interrogatórios, apenas verificado a conformidade dos valores. 13. De acordo com a denúncia, Paulo José Barbosa, então ocupante do cargo efetivo de Auxiliar Operacional em Agropecuária da SFA/PE, membro da CPL, sem que existisse qualquer designação formal, teria atuado como como preposto na fiscalização das supostas obras, mesmo sem ter formação na área de engenharia, no período compreendido entre 31/05/2005 a 17/06/2005, conforme se denota das cópias do livro "diário de obras", nas quais está aposta sua assinatura, atestando falsamente a regularidade na execução das edificações. No entanto, a mera leitura dos documentos apresentados não permite, em absoluto, identificar qualquer informação inverídica apresentada por parte do réu nos documentos relatados, muito menos com a intenção de alterar verdade sobre fato juridicamente relevante, cabendo reconhecer que, embora não tenha o corréu, de fato, sido designado formalmente para acompanhamento das obras (da mesma forma que também não foram designados os engenheiros do Exército), não se pode negar que ele era atuava como um representante da SFA/PE. Ocorre que, o ato por ele praticado, se limitou a dar ciência em relação a fatos relatados no próprio documento, enquanto que, em nenhum local do documento, foi aposta a informação de que o réu era engenheiro, constando sua qualificação apenas como representante do Ministério da Agricultura, sendo que, na última folha assinada, ele se limita a informar que já fez a comunicação ao fiscal, e que estava aguardando a visita dele, o que serve para afastar a acusação de que atuava ele próprio como fiscal responsável pela obra. 14. Conforme a peça acusatória, José Capitulino Rodrigues da Gama, na condição de chefe da Divisão de apoio administrativo - DAD/SFA/PE, teria 'dado provimento a documentos para os pagamentos da obra de reforma da SFA/PE, com a ocorrência de superdimensionamento de quantitativos e realização de obras com especificações diferentes daquelas contratadas, o que teria onerado os custos previamente orçados', tendo ainda 'permitido o pagamento de notas fiscais apresentadas e atestadas, fundamentadas em boletins de medições com informações que não refletiriam a real execução das obras'. 15. Tal narrativa não encontra respaldo mínimo nos autos, primeiramente pela natureza absolutamente genérica das expressões "dar provimento a documentos para o pagamento da reforma da SFA/PE" ou "permitir o pagamento de notas fiscais apresentadas e atestadas, fundamentadas em boletins de medições com informações que não refletiriam a real execução das obras", onde não se consegue identifica em que medida isso seria suficiente a concluir pela prática ou participação do/no delito de peculato, além do que ele sequer detinha a condição de ordenador de despesas, cabendo salientar, ainda, que, conforme se verifica do próprio processo administrativo, na época da licitação, o chefe do setor administrativo era Juvenal Leite Ferreira, tendo o réu assumido o cargo apenas no ano de 2005, após o afastamento de Juvenal Ferreira. Demais disso, cabe observar que o corréu sequer assinou qualquer documento relevante, devendo ser salientado, ainda, que a servidora Jailene Maria de Lima (não denunciada), a qual era presidente da comissão de licitação na época da Tomada de Preços nº 04/2004, demonstrou, quando de seu depoimento, ter razoável conhecimento acerca das regras de licitação, não sendo verossímil a tese de que apenas digitava as atas de licitação, que seriam elaboradas por JOSÉ CAPITULINO GAMA, mormente se considerado que ela já trabalhava no órgão desde 1980. 16. Em relação ao acusado Geraldo Ferraz, ocupante do cargo efetivo de agente administrativo da SFA/PE, a denúncia aponta que, na condição de membro da CPL e de Chefe do Serviço de Compras da SFA/PE, ele teria assinado o termo de recebimento das obras, sem designação para tanto e sem que tivesse efetuado vistoria para verificar a adequação daquelas aos termos contratados, situação essa, diante do já delineado nos autos, da mera falta de designação para o recebimento da obra, não pode, por si só, ser qualificada como conduta delitiva, visto que, conforme declarado pelo próprio acusado, não tinha ele qualificação para receber a referida obra, além do que não há também nos autos qualquer prova de que tenha o denunciado recebido benefício em razão das irregularidades apontadas, tendo, inclusive, apresentado declaração de imposto de renda e movimentações financeiras do referido período, como forma de comprovar sua inocência 17. As irregularidades trazidas aos autos se mostram, na realidade, fruto do despreparo dos servidores, situação que fica mais evidente quando se verifica o conteúdo do depoimento da testemunha Iedo Romero, em que é minuciosamente relatado que os servidores da SFA/PE não tinham condições mínima sequer para acompanhar um processo administrativo, tanto que o primeiro PAD foi anulado, bem como ao se considerar o teor do julgamento da Tomada de Contas Anual, processo 21036000567/2006-42, cujo item 6.2.1.1 constatou que a SFA/PE não detinha condições mínimas de efetuar a devida fiscalização contratual. 18. Resta ausente prova, em relação a quaisquer dos réus, da prática do delito de peculato (seja pela ausência de dano, seja porque não se mostra suficiente a tanto o mero emprego de verba pública em obra diversa da inicialmente programada) ou de falsidade ideológica, haja vista a ausência de dolo de apropriação ou desvio de recursos públicos. 19. Ação Penal cuja denúncia se julga improcedente, para absolver os réus de todas imputações dela constantes, nos moldes do art. 386, II, do Código de Processo Penal.
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