RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA -
PENAL E PROCESSO PENAL. CONTRATAÇÕES DIRETAS, POR MUNICÍPIO, PRECEDIDAS DE PROCESSO DE INEXIGIBILIDADE. POTENCIAL COMPETITIVIDADE NÃO DEMONSTRADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DO ART. 89, DA LEI Nº 8.666/93. ABASTECIMENTO DE VEÍCULOS PARTICULARES, À CONTA DE CONTRATO PÚBLICO ENTRE MUNICÍPIO E POSTO DE GASOLINA. AFETAÇÃO DOS VEÍCULOS PARTICULARES À FINALIDADE PÚBLICA NÃO DEMONSTRADA CABALMENTE. VEÍCULOS QUE, ENTRETANTO, SE APRESENTAVAM NO POSTO DE GASOLINA ACOMPANHADOS DE SERVIDOR DA PREFEITURA. IRREGULARIDADE RECONHECIDA, PORÉM DOLO DO PREFEITO E DO DONO DO POSTO NÃO COMPROVADO. 1. Denúncia por irregularidade na contratação e execução de contrato, por Município, porém com verba do Fundo Municipal de Saúde, formado por aporte financeiro do Ministério da Saúde. Competência da Justiça Federal, porquanto há interesse da União, na medida em que a ela compete não só repassar o dinheiro, como também fiscalizar sua correta aplicação. Precedente do STF (RE 986386 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 31-01-2018 PUBLIC 01-02-2018). Preliminar de incompetência da Justiça Federal rejeitada. 2. Um dos réus foi diplomado Deputado Estadual, no curso da ação. Deslocamento da competência, para este E. Tribunal. Consonância com o entendimento até então pacífico do STF, e em acordo com a modulação dos efeitos do julgado da Questão de Ordem na Ação Penal nº 937, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, visto que ao tempo do referido julgado, esta ação já estava encerrada a fase de alegações finais. Competência originária do TRF confirmada. 3. Denúncia estribada em grande arcabouço documental, fruto de busca e apreensão legalmente autorizada, no âmbito da Operação Aliança. Desinfluente analisar se antes da apreensão, um particular que teria delatado dos fatos agira com imparcialidade ou não, uma vez que não é a palavra do delator a prova em que se sustenta a denúncia, e sim os documentos que foram apreendidos na Prefeitura de Goianinha e no Posto União. Preliminar de nulidade afastada. 4. Descritos suficientemente os fatos e a quem cada um deles era imputado, e qual a tipificação adequada, não há que se falar em inépcia da denúncia. 5. Contratação direta de um laboratório para prestação de serviço de exames laboratoriais. Motivação formal de que, sendo oferecido o serviço em valor conforme a tabela do SUS, inexistiria competitividade. Premissa fática verdadeira (serviço prestado no valor da tabela SUS), mas conclusão jurídica que não se pode extrair da referida premissa, porquanto, em tese, pode haver competição, nada impedindo que surgisse proposta abaixo da tabela SUS. Fato que, por si só, caracteriza somente ilícito administrativo. Para haver o crime do art. 89, da Lei 8.666/93, necessária a demonstração de consciência da ilegalidade da contratação direta. Caso concreto em que na cidade só havia mais um laboratório, o qual à época fora consultado e dissera não ter interesse na prestação do serviço. Falta de competitividade existente, ainda que por outro motivo que o externado no processo administrativo. Absolvição de todos os réus a quem o MPF imputava a prática do ato ou contribuição para a prática: Vice-Prefeita e Secretária Municipal de Saúde. 6. Contratação direta de um posto de combustíveis para prestação de serviço de abastecimento de veículos oficiais da frota do Município. Motivação formal de que inexistiria competitividade porque só havia um posto no município. Premissa fática (de que só havia o Posto União) conduz efetivamente à solução jurídica adotada, isto é, à aplicação do art. 25 da Lei nº 8.666/93. MPF questionou a premissa fática, alegando a existência de um segundo posto, administrado por um certo “ galego do posto” . Ainda que para fins de regularidade administrativa, seja dever do gestor instruir minimamente o processo de inexigibilidade de licitação com provas da motivação fática, para fins de comprovação do crime do art. 89 é ônus da acusação provar a falsidade do motivo, neste caso em que a motivação é um fato negativo (inexistência de outro posto). Existência de um concorrente não provada. Absolvição de todos os réus a quem o MPF imputava a prática do ato ou contribuição para a prática: Vice-Prefeita e Secretária Municipal de Administração. 7. Abastecimento de veículos particulares, à conta do Município, com verba que deveria servir para pagamento de contrato de abastecimento de veículos oficiais da frota do Município. Diversos veículos nominados pelo MPF, com identificação de placa, inclusive dois deles da propriedade de um dos réus, à época Prefeito do Município em questão. Quando da busca e apreensão na Prefeitura, não foram encontrados junto ao contrato de abastecimento nada que referisse a afetação de qualquer destes veículos ao serviço público. À exceção de um, das mais de dezenas de veículos, todos eram incontroversamente particulares. E, em relação à maioria deles, sequer se alega estarem afetos a finalidade pública. Em relação a alguns poucos veículos, a defesa diz que teriam sido locados ao município, e junta, em alegações finais, contratos desacompanhados dos respectivos processos de licitação ou de dispensa de licitação, ou mesmo da referência a número de processo de licitação ou dispensa, e o reconhecimento de firma em tais contratos é contemporâneo à data das alegações finais. O Pleno, por maioria, entendeu não estar cabalmente demonstrado que o dono do posto tinha ciência de que os veículos, embora particulares, não estivessem afetados ao serviço público, vencidos a Relatora Isabelle Marne e o Des. Vladimir Carvalho, divergência vencedora inaugurada pelo Des. Rogério Fialho. O Pleno, ainda por maioria, entendeu não cabalmente demonstrado que Prefeito tinha ciência da relatada irregularidade, vencida a Relatora Isabelle Marne e os Des. Vladimir Carvalho e Rubens Canuto. Absolvição pelo crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67. 8. Ação Penal julgada improcedente.
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