RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR -
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (41,9 G DE COCAÍNA). SENTENÇA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA ALTERAR A FRAÇÃO DA MINORANTE. PRECEDENTES. PENA REDIMENSIONADA. REGIME INICIAL. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO. CRIME HEDIONDO. AFASTAMENTO. PRECEDENTES. SÚMULA 440/STJ. APLICABILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1. A quantidade de entorpecente apreendida, apesar de não ser fundamento de afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), justifica a modulação da fração da minorante. Precedente. In casu, aplica-se o redutor na fração de 1/3. 2. Inidôneo o fundamento de imposição de regime inicial mais gravoso, em razão da hediondez do delito de tráfico de drogas. Precedentes. 3. Para este Tribunal Superior, se fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (Enunciado n. 440 da Súmula do STJ, Terceira Seção, DJe 13/5/2010). 4. Considerando-se o quantum de pena privativa de liberdade fixado na sentença (3 anos e 4 meses de reclusão) e a pena-base fixada no mínimo legal, tem-se que o agravante faz jus a iniciar o cumprimento da reprimenda imposta no regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, e também faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP. 5. Agravo regimental provido para redimensionar a pena imposta ao ora agravante para 3 anos e 4 meses de reclusão, e 333 dias-multa; fixar o regime inicial aberto; e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, que serão definidas pelo Juízo da Execução Penal competente, relativamente à condenação do ora agravante na Ação Penal n. 0033596-37.2016.8.26.0576, da 4ª Vara Criminal da comarca de São José do Rio Preto/SP.
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