Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. Inadequação da via eleita ao caso concreto. Precedente da Primeira Turma. Writ extinto por inadequação da via eleita. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária. Constrangimento ilegal patente. Ordem concedida de ofício. 1. Impetracao manejada em substituicao ao recurso ordinario constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alinea a, da Carta da Republica, a qual esbarra em decisao da Primeira Turma, que, em sessao extraordinaria datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC no 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinario. Writ do qual nao se conhece. 2. Nada impede, entretanto, que a Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alinea a, da CF), analise a questao de oficio nas hipoteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 3. Writ extinto por inadequacao da via eleita. 4. A Corte Constitucional, no julgamento do HC no 108.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, removeu o obice constante do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, com a redacao dada pela Lei no 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo sera cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixacao do regime fechado para o inicio do cumprimento de pena decorrente da condenacao por crime hediondo ou equiparado. 5. Esse entendimento abriu passagem para que a fixacao do regime prisional — mesmo nos casos de trafico ilicito de entorpecentes ou de outros crimes hediondos e equiparados — deva ser devidamente fundamentada, como ocorre nos demais delitos dispostos no ordenamento. 6. No caso, o juizo de primeiro grau estabeleceu o regime inicial fechado exclusivamente com base naquele dispositivo que a Suprema Corte reconheceu como inconstitucional. 7. Ordem concedida, de oficio, para determinar que fixe o juizo competente, nos termos do que dispoe o art. 33 e seus paragrafos, do CP, o regime inicial adequado.
Rel. Min. Dias Toffoli
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