Habeas corpus. Penal. Tráfico ilícito de Entorpecentes. Inobservância do rito procedimental Estabelecido pela lei n.º 10.409/2002. Falta de defesa Preliminar. Ausência de arguição tempestiva da nulidade Relativa em defesa prévia e em alegações finais. Anulação Ab initio da ação penal. Impossibilidade. Precedentes da Quinta turma desta corte. Dosimetria da pena. Pena-base Fixada acima do mínimo legal. Presença de circunstâncias Judiciais desfavoráveis que, por si sós, justificam o Aumento da pena-base estabelecido na instância a quo. Ordem denegada. 1. A douta maioria dos membros da Quinta Turma desta Corte, revendo a anterior posição, passou a entender que a inobservância do rito procedimental traçado no art. 38 da Lei 10.409/2002 gera nulidade relativa, que deve ser arguida até as alegações finais, sob pena de preclusão. Precedentes. 2. Na hipótese, a Defesa não se insurgiu contra a decisão que, por ocasião do recebimento da denúncia, afastou implicitamente a adoção do rito estabelecido pela Lei n.º 10.409/2002. Também não o fez na defesa prévia e nas alegações finais. Do mesmo modo, não foi a nulidade arguida nas razões da apelação. A questão restou suscitada pela Defesa, tão-somente, em sede de embargos de declaração opostos contra o acórdão de apelação. 3. O fato de o Juiz processante não oportunizar ao acusado a apresentação de defesa preliminar, antes do recebimento da peça inicial acusatória, ao constituir nulidade relativa, para ser declarada, deve vir acompanhada de demonstração de efetivo prejuízo, a teor do disposto no art. 563 do Código de Processo Penal, o que não se demonstrou na hipótese. 4. Não tendo a Defesa se insurgido contra o descumprimento do rito estabelecido pela Lei n.º 10.409/2002, com prontidão, durante o curso da ação penal, além de não ter sido demonstrado o efetivo prejuízo, não há como reconhecer a pretendida nulidade. 5. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59, do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime. 6. No caso, há circunstâncias desfavoráveis que justificam o aumento da pena-base acima do mínimo legal, em relação a ambos os delitos pelos quais o Paciente fora condenado. A sentença destacou o fato de que o ora Paciente era o líder do tráfico da favela da Vila Vintém, e que seria o maior traficante da Zona Oeste do Rio de Janeiro. 7. Assim, incide o entendimento de que, justificada e razoável a dosimetria utilizada pelo magistrado para fixar a pena-base, não se permite, em sede de habeas corpus, rever o conjunto probatório para examinar a justiça da exasperação“ (STJ, HC 58.493/RJ, 6.ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA, DJ de 24/09/2007). 8. Mérito da impetração analisado, em razão da reconsideração da decisão de fls. 231/232, entretanto, denegado.
Rel. Min. Laurita Vaz
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