RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA -
Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso Próprio. Via inadequada. Roubo circunstanciado. Momento consumativo. Posse tranquila da res. Prescindibilidade. Dosimetria. Atenuante da Menoridade. Reconhecimento. Impossibilidade. Súmula 231 do stj. Majorantes. Acréscimo fundado em Critério matemático. Ilegalidade. Regime Semiaberto. Fixação. Possibilidade. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Os tribunais superiores adotaram a teoria da apprehensio, também denominada de amotio, segundo a qual o crime de roubo, assim como o de furto, consuma-se no momento em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel, pouco importando se por longo ou breve espaço temporal, sendo prescindível a posse mansa, pacífica, tranquila e/ou desvigiada. 3. No caso, os réus tiveram a posse dos bens subtraídos, ainda que por breve lapso temporal, sendo presos por policiais quando empreendiam fuga, pelo que se rejeita a desclassificação delitiva para a forma tentada. 4. A incidência da circunstância atenuante da menoridade não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ. 5. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Súmula 443 do STJ. 6. A Quinta Turma deste Tribunal, na sessão de 28/04/2015, ao julgar os Habeas Corpus n. 269.495/SP, 299.980/SP e 304.634/SP, entre outros, por maioria de votos, firmou orientação de que o emprego de arma de fogo na empreitada criminosa, por si só, não acarreta o estabelecimento do regime prisional mais gravoso, notadamente se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal forem todas favoráveis ao acusado. 7. Em respeito à posição adotada, com a .ressalva do ponto de vista do Relator, deve ser fixado o regime semiaberto para o início do desconto da reprimenda imposta aos pacientes, visto que se trata de réus primários, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, porquanto favoráveis todas as circunstâncias judiciais, sendo a pena definitiva de reclusão superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena aplicada aos pacientes para o patamar de 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto.
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