RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Aplicação da Causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, Da lei n. 11.343/06, em seu patamar mínimo. Quantum Desproporcional. Pequena quantidade de drogas. Circunstâncias judiciais favoráveis. Incidência do Art. 46 da lei de drogas. Semi-imputabilidade Reconhecida pelas instâncias ordinárias. Gradação Do redutor conforme o grau de incapacidade do Réu. Ausência de fundamentação. Constrangimento Ilegal. Regime inicial diverso do fechado. Possibilidade. Art. 2º, § 1º, da lei de crimes hediondos Declarado inconstitucional pelo stf. Substituição Da reprimenda corporal por restritiva de direitos. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio. Entretanto, em hipóteses excepcionais, este Tribunal Superior tem concedido, de ofício, ordem de habeas corpus, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, quando a ilegalidade apontada for flagrante, situação que se verifica na espécie. 2. O legislador não definiu os critérios a serem adotados pelo magistrado para a escolha do percentual de redução da pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Dessa forma, compete ao Juiz de primeiro grau, dentro do seu livre convencimento motivado, considerar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, e, especialmente, a natureza e a quantidade de droga, a teor do disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/06, para determinar o quantum de diminuição da reprimenda. 3. Na espécie, as instâncias ordinárias aplicaram a referida minorante no patamar de 1/6 (um sexto), em razão de terem sido apreendidas em poder do paciente 12 (doze) porções de cocaína, pesando aproximadamente 2,0g (duas gramas). 4. Em observância ao princípio da proporcionalidade, não se justifica a aplicação do aludido redutor em seu grau mínimo, visto que a quantidade de droga apreendida em poder do paciente não se apresenta exacerbada, a ponto de revelar maior reprovabilidade na ação delituosa. Contudo, tratando-se a cocaína de substância de elevada toxicidade e nocividade à saúde humana, impõe-se a diminuição da pena em metade (1/2), por mostrar-se suficiente à reprovação e prevenção ao crime. 5. De outro lado, o magistrado sentenciante, apesar de reconhecer a semi-imputabilidade do réu, não teceu qualquer fundamentação acerca da intensidade de perturbação da saúde mental do paciente, aplicando a referida causa especial de diminuição da pena em 1/3 (um terço), sem apontar qualquer dado substancial, em concreto, para a adoção desse percentual. 6. A ausência de justificativa pelo Juízo, no ponto, viola o princípio do livre convencimento motivado, malferindo o disposto no art. 93, IX, da Constituição da República. 7. No concernente ao regime prisional para o cumprimento da pena privativa de liberdade, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 10.072/90, com a redação dada pela Lei n.º 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 8. Outrossim, a Suprema Corte, no HC nº 97.256/RS, em casos tais, também passou a admitir a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, no termos do art. 44 do Código Penal. 9. A despeito do regime prisional e da substituição da pena não terem sido analisadas pelas instâncias ordinárias, à luz dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44 do Código Penal, em homenagem aos princípios da economia e celeridade processual, impõe-se estabelecer, desde logo, o regime adequado ao cumprimento da sanção imposta, diante do manifesto constrangimento ilegal a que se encontra submetido o paciente, o que justifica a concessão de habeas corpus de ofício. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de reduzir a pena do paciente para 10 (dez) meses de reclusão e 170 (cento e setenta) dias-multa, no regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
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