Habeas corpus. Tráfico de drogas. Causa especial de Diminuição prevista no § 4º do art. 33 da lei 11.343/2006. Fração Do redutor. Discricionariedade. Natureza e quantidade da Droga. Redução inferior ao máximo acertada. Execução. Crime praticado na vigência da lei n. 11.464/2007. Regime Prisional diverso do fechado. Possibilidade em tese. Quantidade de substância entorpecente e Desfavorabilidade de circunstâncias judiciais. Regime inicial Mais gravoso, que se mostra devido. Substituição da pena Privativa de liberdade por restritivas de direitos. Vedação Legal. Art. 44 da nova lei de drogas. Declaração de Inconstitucionalidade incidental pelo stf. Permuta em tese Admitida. Art. 44 do cp. Constrangimento ilegal em parte Evidenciado. 1. Este Superior Tribunal firmou entendimento de que, se o legislador não forneceu especificamente os parâmetros para a fixação do quantum da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mas apenas os pressupostos para a incidência desse benefício legal, impõe-se como critério a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e especialmente o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. Mostra-se devida a incidência da fração de 2/5 de redução de pena, de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei n. 11.343/2006 e 59 do Código Penal, tendo em vista a diversidade e a elevada quantidade de drogas apreendidas em poder da paciente (58,715 kg de maconha e 1,028 kg de haxixe). 3. Mesmo para os crimes hediondos e equiparados cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a fixação do regime prisional para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade há de levar em consideração a quantidade de pena imposta, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, só então, possa se eleger o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 4. A Sexta Turma deste Superior Tribunal adotou o entendimento segundo o qual, ante o quantum de pena aplicado e considerando as circunstâncias do caso concreto, é possível a fixação de regime prisional mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal. 5. Na hipótese que se apresenta, não obstante a imposição de reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, mostra-se devida a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, tendo em vista a diversidade e a elevada quantidade de drogas apreendidas em poder da paciente, bem como a desfavorabilidade de circunstâncias judiciais. 6. Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos“, constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos“, contida no art. 44 do mesmo diploma normativo, por ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006, desde que atendidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. 7. Ordem parcialmente concedida, apenas para afastar a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, determinando-se ao Juízo das Execuções que analise o eventual preenchimento pela paciente dos requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a concessão da substituição pretendida.
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior
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