RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK -
Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Não cabimento. Estupro e atentado violento ao pudor. Prática delitiva anterior à lei n. 12.015/09. Recurso de Apelação da acusação. Aplicação da novatio legis pelo Tribunal estadual. Agravamento da pena imposta na Sentença. Writ que pleiteia a adequação da dosimetria da Pena a patamares mais justos. Fixação da pena além do Máximo cominado em abstrato pelo tipo penal em razão da Incidência de agravante. Impossibilidade. Aplicação Retroativa da lei n. 12.051/09 para agravar a pena. Flagrante ilegalidade. Reconhecimento de crime único Com valoração negativa dos atos diversos da conjunção Carnal na fixação da pena-base. Possibilidade desde que Respeitada a proibição à reformatio in pejus. Situação dos Autos em que a aplicação integral da lei n. 12.051/09 foi Prejudicial ao réu. Impossibilidade de combinação de leis. Ordem concedida de ofício para restabelecer a pena Fixada na sentença conforme legislação vigente à época Dos fatos. 1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça, sem prejuízo da verificação das alegações expostas na inicial, ante a possibilidade de se verificar a existência de flagrante constrangimento ilegal. 2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o habeas corpus não se presta a rever o juízo discricionário do Magistrado na fixação da pena, que deve atender à singularidade do caso concreto. Assim, a alteração a dosimetria da pena deve se restrita aos casos de flagrante desproporcionalidade ou erro de técnica, o que se verifica na espécie. 4. Na segunda etapa do sistema trifásico, o acórdão fixou a pena acima do máximo legal, a despeito de a incidência de agravante poder elevar a reprimenda apenas até o patamar máximo cominado abstratamente no tipo. A Lei n. 12.015/09 estabeleceu no preceito secundário do art. 213 (estupro) a pena de 6 a 10 anos, entretanto, na espécie, ao incidir a agravante da reincidência, o Tribunal a quo fixou, na segunda fase da dosimetria, a pena de 10 anos e 6 meses de reclusão. O aumento da pena acima do máximo previsto no tipo penal é permitido somente na terceira fase da dosimetria da pena, mediante o reconhecimento de causas de aumento. Precedentes. 4. No caso concreto, ainda que se corrija o erro técnico de dosimetria da pena, fixando-a em 10 anos de reclusão, a aplicação retroativa da Lei n. 12.015/09 permanecerá prejudicial ao réu, uma vez que o Juízo de primeiro grau fixou a pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, considerando a lei vigente à data dos fatos. 3. A Corte estadual pode agravar a pena do réu atendendo ao pleito do Parquet, desde que sob fundamentação idônea. Havendo pedido ministerial para o recrudescimento da pena, pode haver reformatio in pejus, todavia há de se observar também as regras que norteiam o conflito de leis penais no tempo. Portanto, não se pode ignorar o conteúdo dos arts. 1º e art. 2º do Código Penal – CP, que, em consonância com o art. 5º, incisos XXXIX e XL, da Constituição Federal – CF, consagram duas máximas do Direito Penal: "não há crime sem lei anterior que o defina" e "a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". 5. Conforme firme jurisprudência do STJ, não é possível retroagir a Lei n. 12.015/09 apenas para possibilitar o reconhecimento do crime único, aplicando-se o preceito secundário menos gravoso da lei anterior, o que implicaria indevida combinação de normas. Precedentes. 6. Diante do cotejo das duas penas aplicadas, constata-se que, na singularidade do caso concreto, a aplicação retroativa da Lei n. 12.015/09, de forma integral, foi prejudicial ao réu, configurando flagrante ilegalidade. Por essa razão, deve ser restabelecida a pena fixada na sentença. Nesse ponto, observo ser inequívoco que o édito condenatório de primeiro grau aplicou a legislação vigente à época dos fatos na sua integralidade, até porque a sentença foi proferida anteriormente às inovações legislativas implantadas nos crimes contra a dignidade sexual. 7. Habeas corpus substitutivo não conhecido. De ofício, concedo a ordem para determinar que seja restabelecida a sentença que fixou a pena em 9 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado.
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