Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Roubo. Dosimetria da pena. Matéria a ser tratada em via recursal própria. 1. Emprego de arma inapta a produzir disparos. Afastamento da Majorante. Cancelamento da súmula 174/stj. 2. Regime fechado Motivado na gravidade abstrata do delito. Emprego de arma de fogo Considerada inapta. Desnecessidade de maior rigor na resposta Penal. Constrangimento ilegal evidenciado. 1. O recurso especial é o meio recursal ordinariamente previsto no ordenamento jurídico para que esta Corte analise eventual ofensa à legislação federal relativa à dosimetria da pena, não podendo tal matéria ser submetida à apreciação deste Sodalício pela via excepcional do habeas corpus, que se encontra atrelada, tão somente, às hipóteses em que se tenha presente verdadeira violência, coação, ilegalidade ou abuso direto e imediato à liberdade de locomoção. 2. Contudo, verificada na hipótese flagrante ilegalidade, inclusive envolvendo questão já pacificada por este Tribunal, faz-se mister, excepcionalmente, a apreciação do writ. 3. A Terceira Seção desta Corte Superior assentou que o uso de arma de brinquedo na prática do delito de roubo, não acarreta a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, cancelando, assim, o enunciado da Súmula nº 174/STJ. Esse mesmo entendimento deve ser utilizado para afastar o uso de arma de fogo considerada inapta a efetuar disparos. Precedentes. 4. Impossibilidade de fixação do regime intermediário para início de desconto da pena se a opção pelo regime fechado não se deu com base na gravidade abstrata do delito, mas, ao contrário, com fulcro nas especificidades da causa que, por sua vez, exigem maior rigor na resposta penal, bem como na mecânica delitiva do crime. 5. No caso, o paciente praticou crime grave, fazendo uso de um simulacro de arma de fogo para o exercício da grave ameaça, demonstrando, ainda, ousadia, ao agir em concurso de pessoas, inclusive com a participação de adolescente, o que revela a maior periculosidade do paciente e o acentuado grau de censurabilidade da conduta, aptos a afastar o alegado constrangimento ilegal. 6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. Ordem concedida de ofício para, afastada a majorante referente ao emprego de arma de fogo considerada inapta, determinar ao Juiz de primeiro grau que readeque a pena imposta ao paciente, reduzindo a 1/3 (um terço) a majoração decorrente da causa de aumento do concurso de pessoas, com a proporcional adequação da pena de multa.
Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze
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