Habeas corpus. Penal. Roubo majorado na forma Tentada. Arma de fogo. Exame pericial. Impossibilidade. Não Apreensão do instrumento. Dispensabilidade para a Caracterização da causa especial de aumento, quando Provado o seu emprego na prática do crime. Orientação Firmada pela terceira seção desta corte, no julgamento Do eresp n.º 961.863/rs. Aumento de 3/8 em razão da presença De duas causas especiais de aumento de pena. Ausência de Motivação concreta. Aplicação da súmula 443 do stj. Regime inicial fechado para cumprimento da pena. Inobservância do disposto no art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º do Código penal. Súmula 440 do stj. Sumulas 718 e 719 do stf. Suspensão condicional da pena. Cabimento. Ordem Parcialmente concedida. 1 Nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal, o laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal diante do desaparecimento dos vestígios, como na espécie, em que não houve a apreensão da arma de fogo. 2. Nesse contexto, a ausência de perícia na arma, quando impossibilitada sua realização, não afasta a causa especial de aumento prevista no inciso I do § 2.º do art. 157 do Código Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa. Precedentes. 3. Na hipótese, a sentença condenatória consignou ser inconteste o uso da arma na empreitada criminosa, conforme demonstrado pelas provas carreadas aos autos. Assim, para se afastar a referida conclusão, seria imprescindível a realização de um aprofundado exame do conjunto fático-probatório, o que não se mostra viável na via estreita do habeas corpus. 4. A presença de duas causas de aumento no crime de roubo (emprego de arma de fogo e concurso de agentes) não é motivo obrigatório de majoração da punição em percentual acima do mínimo previsto, sendo necessária a indicação de circunstâncias concretas que justifiquem o aumento, o que não ocorreu na espécie. Incidência da Súmula n.º 443 deste Tribunal. 5. Fixada a pena-base no mínimo legal, porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu primário, não é cabível infligir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, c.c. art. 59, ambos do Código Penal. 6. Aplicação da súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça e das Súmulas n.º 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 7. Embora o Paciente não faça jus ao benefício de substituição da pena, porque o delito foi cometido mediante grave ameaça, preenche os requisitos legais para obtenção do benefício de suspensão condicional da pena. 8. Ordem concedida para reduzir para 1/3 (um terço) a majoração da pena, em razão das causas de aumento, e fixar a reprimenda em 01 ano, 09 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, bem como para possibilitar a suspensão condicional da pena ao Paciente, mediante as condições a serem estabelecidas pelo Juiz da Execução.
Rel. Min. Laurita Vaz
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