Habeas corpus impetrado em substituição ao recurso previsto no Ordenamento jurídico. 1. Não cabimento. Modificação de Entendimento jurisprudencial. Restrição do remédio constitucional. Exame excepcional que visa privilegiar a ampla defesa e o devido Processo legal. 2. Associação para o tráfico nas imediações de Estádio de futebol. Prescrição da pretensão punitiva (art. 109, iv, do Código penal). Pena de 4 (quatro) anos de reclusão. Pacientes menores De 21 (vinte e um) anos na data da sentença (art. 115 do código penal). Prescrição em 4 (quatro) anos. Ocorrência. 3. Dosimetria em relação Aos demais corréus. Condenações por fatos posteriores ao delito em Julgamento. Impossibilidade de serem utilizadas para agravar a Pena-base. Condenações por fatos anteriores ao delito, mas com Trânsito em julgado posterior. Possibilidade de valoração negativa A título de antecedentes criminais 4. Preponderância da atenuante De menoridade sobre a agravante do art. 62, i, do código penal (liderança do grupo). 5. Causa de aumento de pena prevista no art. 18, Iv, da lei nº 6.368/1976. Lei posterior mais benéfica (art. 40, iii, da lei nº 11.343/2006). Fundamentação do acórdão que justifica aplicação em Percentual maior que o mínimo. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reconhecer a prescrição em relação A alguns pacientes e para ajustar a dosimetria da pena em relação Aos demais. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal. 2. Tendo a sentença condenatória sido publicada em 27/2/2007, considerando-se que a pena aplicada foi de 4 (quatro) anos e sendo reconhecido pela sentença, nos termos do art. 115 do Código Penal, que alguns dos pacientes possuíam menos de 21 (vinte e um) anos à data de sua expedição, tem-se, pois, que a prescrição se daria em 4 (quatro) anos, tempo já atingido entre a respectiva publicação e o julgamento dos embargos de declaração que ocorreu em 24/5/2011. 3. No cálculo da pena-base, é impossível a consideração de condenação transitada em julgado correspondente a fato posterior ao narrado na denúncia para valorar negativamente os maus antecedentes, a personalidade ou a conduta social do agente. Já a condenação por fato anterior ao delito que aqui se julga, mas com trânsito em julgado posterior, pode ser utilizada como circunstância judicial negativa, a título de antecedente criminal. 4. A atenuante de menoridade prepondera sobre a agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal (liderança do grupo). Precedente. Todavia, sendo a pena-base fixada no mínimo legal, não pode ser aplicada a referida dedução (Súmula 231/STJ). 5. Em que pese seja a Lei nº 11.343/2006 mais benéfica do que a Lei nº 6.368/1976 quanto ao mínimo de aumento de pena a ser aplicado por ter sido o crime praticado nas imediações de estádio de futebol, tenho que a fixação da referida majorante em 1/3 (um terço) está bem fundamentada na circunstância de integrarem os pacientes “uma gigantesca organização criminosa comandada pela facção ''Comando Vermelho'', que se utilizava de armamentos como fuzis, pistolas, granadas, metralhadoras, para o tráfico de entorpecentes”. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para declarar a prescrição da pretensão punitiva em favor de alguns pacientes e para adequar a dosimetria da pena em relação aos demais.
Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze
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