Penal. Crime de tráfico ilícito de Entorpecentes. Condenação. Pedido de aplicação do art. 33, § 4.º, da lei n.º 11.343/2006. Causa especial de diminuição de pena Afastada pelas instâncias ordinárias. Ausência de Constrangimento ilegal. Impossibilidade de análise de Matéria fático-probatória. Pleito de substituição da pena Privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. Inviabilidade. Requisito objetivo não preenchido. Fixação Apriorística do regime prisional inicial fechado. Inconstitucionalidade. Entendimento firmado pelo Plenário do supremo tribunal federal no julgamento do Hc n.º 111.840/es, rel. Min. Dias toffoli ordem de habeas corpus Parcialmente concedida. 1. Na hipótese, o Paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, tendo em vista que, no dia 25/03/2011, foi preso em flagrante delito, porque trazia consigo, para fins de tráfico, 355,7 g (trezentos e cinquenta e cinco gramas e sete decigramas) de cocaína empedrada; 0,9 g (nove decigramas) de cocaína em pó, distribuídas e duas embalagens, e 6,2 g (seis gramas e dois decigramas) de crack, distribuídas em 23 embalagens, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na análise da matéria fática dos autos, reconheceram que o Paciente se dedicava à atividade criminosa de tráfico de drogas, considerando a quantidade de entorpecente apreendida, a forma em que foi encontrada e seu acondicionamento, circunstância que, por si só, impede a aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06. 3. Não é possível, na estreita via do habeas corpus, afastar o entendimento exarado pelas instâncias ordinárias quanto à dedicação da Paciente à atividade criminosa, por demandar incabível reexame do conjunto fático-probatório. Precedentes. 4. A Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, suspendeu “a execução da expressão ''vedada a conversão em penas restritivas de direitos'' do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS“. 5. Não obstante o afastamento da vedação legal, constata-se que, no caso em apreço, não se mostra cabível a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, já que o Paciente não preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tendo em vista, sobretudo, o quantum da pena aplicada, estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão. 6. O Plenário da Suprema Corte, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.
Rel. Min. Laurita Vaz
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