RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA -
Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso Especial. Via inadequada. Roubo circunstanciado. Aumento na terceira fase da dosimetria. Concurso De agentes e uso de arma. Fundamentação concreta. Regime inicial fechado. Réu primário. Pena-base no Mínimo legal. Desproporcionalidade. Constrangimento ilegal evidenciado. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Este Tribunal firmou o entendimento de que a exasperação, acima da fração mínima de 1/3, em decorrência da existência de mais de uma causa de aumento, exige motivação baseada em dados concretos, não servindo de justificativa a mera quantidade de majorantes. Súmula 443 do STJ. 3. Hipótese em que a majoração na terceira etapa da aplicação de pena na fração de 3/8 não ocorreu com fundamento na quantidade de hipóteses qualificadoras, mas no tipo de arma empregada (arma de fogo) e na quantidade de agentes e na sua organização na prática criminosa (quatro agentes, sendo três dentro da residência e um que vigiava e passava informações via rádio). 4. A Quinta Turma deste Tribunal, na sessão de 28/4/2015, ao julgar os Habeas Corpus n. 269.495/SP, 299.980/SP e 304.634/SP, entre outros, por maioria de votos, firmou a orientação de que o emprego de arma de fogo na empreitada criminosa, por si só, não acarreta o estabelecimento do regime prisional mais gravoso, notadamente se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal forem todas favoráveis aos acusados como na hipótese. 5. In casu, embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, foi estabelecido o regime mais gravoso com base no modus operandi, destacando o uso de arma de fogo, o que evidencia o constrangimento ilegal aventado, com a ressalva do ponto de vista do relator. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente.
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