RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO -
Penal e processual. Habeas corpus substitutivo de recurso. Não Conhecimento. Tráfico de drogas. Dosimetria. Imposição do Regime inicial fechado e negativa de substituição das penas. Previsões legais declaradas inconstitucionais pelo stf. Fundamento, quanto à substituição, também com base na Natureza da droga apreendida (crack). Possibilidade. Imposição Do regime fechado também pela gravidade abstrata do delito. Condenação não superior a 4 anos. Réu primário. Pena-base acima Do mínimo legal. Fixação do regime intermediário. Constrangimento ilegal evidenciado. Habeas corpus não Conhecido. Ordem concedida de ofício. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a natureza , a variedade e a quantidade da substância entorpecente constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em patamar inferior ao máximo legal, nos termos do art. 42 da mesma Lei. Precedentes. 3. Desde o julgamento do HC 111.840/ES (Rel. Min. DIAS TOFFOLI) foi declarada inconstitucional, incidenter tantum, pelo Plenário do STF a previsão legal (art. 2º, § 1º da Lei n. 8.072/90, na redação da Lei n. 11.464/2007) que determinava a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, devendo as regras do art. 33 do CP ser utilizadas também na fixação do regime prisional inicial dos crimes hediondos e equiparados, não subsistindo, outrossim, a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista na parte final do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo sido declarado inconstitucional o dispositivo, pelo Pleno do STF, quando do julgamento do HC n. 97.259 (Rel. Min. CARLOS AYRES BRITTO - DJe 16/2/2010), na parte relativa à proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Com a edição da Resolução 05/2012, em 15/2/2012, do Senado Federal, foi suspensa a execução da vedação legal. 4. A quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida também constituem fundamento idôneo a justificar o indeferimento da substituição das penas. Precedentes. 5. Não se justifica a imposição do regime fechado ao réu primário, condenado à pena não superior a 4 anos, cuja pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, com base na gravidade abstrata do delito, devendo ser estabelecido o regime intermediário. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva.
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