RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS -
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA DO PERÍODO DE REPOUSO NOTURNO. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. REFORMA. IMPOSSIBILIDADE. NON REFORMATIO IN PEJUS. PERSONALIDADE. VALORAÇÃO DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS. INCABÍVEL. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. VIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A circunstância desfavorável de ter sido o furto qualificado executado durante o período noturno foi incorretamente valorada na fixação da pena-base, malgrado componha causa especial de aumento de pena (CP, art. 155, § 1º), conforme jurisprudência desta corte. Entrementes, a atecnia mostrou-se benéfica aos pacientes, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus. 3. No que se refere a análise desfavorável da personalidade, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça em recente decisão, e ao alterar seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada, motivo pelo qual a personalidade não pode ser valorada negativamente na dosimetria da pena-base do paciente JOEL SUTIL DOS SANTOS. 4. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Tratando-se de paciente que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, como é o caso do paciente PAULO SERGIO MATI, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, sendo, pois de rigor a compensação. Em 11/10/2017, a Terceira Seção, no julgamento do Habeas Corpus 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstacutaliza sua compensação com a a atenuante da confissão espontânea. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria das penas, devendo ser afastada a valoração negativa da personalidade na fixação da pena-base do paciente JOEL SUTIL DOS SANTOS, bem como ser procedida à compensação agravante da reincidência com a atenuante confissão espontânea quanto ao PAULO SERGIO MATT.
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